1. Tình trạng tiền giả ở nước ta thời gian qua

Tiền giả trong thực tế đã có một quá khứ tồn tại khá lâu đời. Nhiều người nói “tiền là căn nguyên của mọi tội ác” và tất nhiên là tiền giả không nằm ngoài điều ám chỉ ấy. Càng ngày thì bọn tội phạm càng biết áp dụng những công nghệ hiện đại để làm ra tiền giả khiến cho Chính phủ các nước phải vất vả ngăn chặn. Tiền giả làm giảm sút kinh tế, gây rối loạn thị trường và rất nhiều thiệt hại khác không thể kể hết. Chính vì thế, tội phạm tiền giả thường bị xử rất nặng khi bị bắt quả tang đang lưu hành, lưu trữ và buôn bán tiền giả trên thị trường.

Ở nước ta, song song với việc làm giả tiền Việt Nam đồng, thì các loại ngoại tệ, séc, thẻ tín dụng giả xuất hiện ngày càng nhiều. Thực tế cho thấy, tiền Việt Nam đồng giả được in chủ yếu ở nước ngoài. Tiền được làm giả chủ yếu theo phương pháp thủ công như vẽ, khắc và in lưới. Chúng tách đôi tờ tiền thật rồi dán từng mặt vào một tờ giấy khác. Tờ giấy này được phun màu điện tử giống y chang tiền thật. Cách làm giả này chủ yếu được các đối tượng trong nước sử dụng. Còn các tổ chức làm bạc giả ở nước ngoài lại “ưa thích” phương pháp in offset hoặc photo màu. Sản phẩm được tạo ra từ cách làm này có độ tinh xảo rất cao, mắt thường khó phát hiện được đâu là tiền giả. Đặc biệt với loại mệnh giá 100.000 đồng, chúng đã vô hiệu hóa tác dụng của máy kiểm tra tiền.

Theo thống kê của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, thì số lượng tiền giả ngày một tăng, mỗi năm ngân hàng thu vào hàng chục tỷ tiền Việt Nam đồng giả, chủ yếu là các loại có mệnh giá cao. Đây là số tiền giả do các ngân hàng, kho bạc phát hiện và thu giữ. Tuy nhiên, theo các chuyên gia, thì trên thực tế, số lượng tiền giả đang lưu hành trên thị trường còn lớn hơn rất nhiều. Ngoài 2 loại tiền giả phổ biến có mệnh giá 50.000 đồng và 100.000 đồng, các đối tượng buôn bán tiền giả đang “đầu tư” vào loại 20.000 đồng.

Cùng với sự phát triển kinh tế – xã hội của đất nước và hội nhập kinh tế quốc tế, thì việc mở rộng giao lưu kinh tế với Trung Quốc và các quốc gia láng giềng là điều tất yếu, nên đã có nhiều cửa khẩu quốc tế mới được thông thương, các khu kinh tế mở giáp biên giới, chợ đường biên, khách du lịch tham quan, mua bán, người Việt Nam định cư ở nước ngoài về thăm thân nhân cũng lợi dụng đem tiền giả về Việt Nam tiêu thụ. Phần lớn nguồn tiền giả được vận chuyển từ nước ngoài về Việt Nam qua các cửa khẩu biên giới, nhiều nhất là qua cửa khẩu Lạng Sơn. Để lưu hành tiền giả, các đối tượng thường lợi dụng lúc thiếu ánh sáng, đông người… để kẹp tiền giả vào tiền thật nhằm lừa bịp người người tiêu dùng. Một cách khác là chúng sử dụng tiền giả có mệnh giá cao mua hàng hóa có giá trị thấp, với mục đích thu về tiền thật. Tội phạm nước ngoài vào Việt Nam còn nhúng tiền giả vào hóa chất là cho tờ bạc chuyển sang màu sẫm, tạo cảm giác tiền cũ đã được lưu thông từ lâu. Cách này cũng “qua mặt” được máy kiểm tra tiền của ngân hàng và các doanh nghiệp.

2. Tội phạm về tiền giả và một số nguyên nhân chủ yếu

Tội phạm làm, tàng trữ, vận chuyển, lưu hành tiền giả, ngân phiếu giả, công trái giả (sau đây gọi tắt là “tội phạm về tiền giả”) là loại tội phạm xâm phạm trật tự quản lý kinh tế, tính chất mức độ của nó gây ra không những ảnh hưởng đến chính sách tiền tệ của Nhà nước ta, trực tiếp phá hoại nền kinh tế của đất nước mà còn gây tâm lý hoang mang, lo lắng trong quần chúng nhân dân. Thời gian qua, do có lợi nhuận cao, dễ thực hiện nên loại tội phạm này không ngừng gia tăng với thủ đoạn ngày càng tinh vi, đa dạng hơn gây không ít khó khăn cho công tác phòng chống tội phạm này. Tội phạm về tiền giả không chỉ xảy ra ở khu vực thành phố, thị xã, mà bọn tội phạm còn lợi dụng các địa bàn như vùng sâu, vùng xa, vùng đồng bào dân tộc, các chợ buôn bán tiền ở vùng biên giới để thực hiện tội phạm. Đặc biệt, bọn tội phạm đã lợi dụng một số người không có công việc làm, những người nghèo, người già, trẻ em tham gia vào hoạt động phạm tội để kiếm sống làm cho tình hình tội phạm về tiền giả diễn biến ngày càng phức tạp. Trong khi đó, quan hệ phối hợp phòng, chống tội phạm về tiền giả giữa các quốc gia còn nhiều hạn chế, bất cập, cho nên cuộc đấu tranh phòng, chống loại tội phạm này sẽ gặp nhiều khó khăn.

Theo Điều 180 Bộ luật Hình sự năm 1999, tội làm, tàng trữ, vận chuyển, lưu hành tiền giả, ngân phiếu giả, công trái giả được quy định: “Người nào làm, tàng trữ, vận chuyển, lưu hành tiền giả, ngân phiếu giả, công trái giả thì bị phạt tù từ 3 năm đến 7 năm. Phạm tội trong trường hợp nghiêm trọng thì bị phạt từ 5 năm đến 12 năm. Phạm tội trong trường hợp rất nghiêm trọng hoặc đặc biệt nghiêm trọng thì bị phạt tù từ 10 năm đến 20 năm hoặctù chung thân. Người phạm tội còn có thể bị phạt tiền từ 10 triệu đồng đến 100 triệu đồng, tịch thu một phần hoặc toàn bộ tài sản”.

Dấu hiệu pháp lý đặc trưng của tội làm, tàng trữ, vận chuyển, lưu hành tiền giả, ngân phiếu giả, công trái giả thể hiện: Về khách thể, tội làm, tàng trữ, vận chuyển, lưu hành tiền giả, ngân phiếu giả, công trái giả xâm phạm quyền quản lý tài chính của Nhà nước thông qua việc phát hành tiền giả. Mặt khách quan của tội phạm, làm tiền giả là hành vi làm tiền giống tiền thật nhằm trốn tránh sự phát hiện của cơ quan chức năng để đưa ra thị trường lưu hành. Tội phạm được coi là hoàn thành kể từ khi thực hiện hành vi trên. Chủ thể của tội phạm là người từ đủ 16 tuổi (khoản 1) hoặc từ 14 tuổi trở lên (khoản 2, 3) có năng lực trách nhiệm hình sự. Về mặt chủ quan, tội phạm được thực hiện do cố ý. Người phạm tội biết hành vi làm tiền giả của mình là nguy hiểm cho xã hội nhưng vẫn cố tình thực hiện tội phạm. Về hình phạt, ngoài ba khung hình phạt, có thể kèm theo hình phạt bổ sung được quy định tại điều luật.

Đặc điểm của các vụ án làm tiền giả là loại án truy xét, có vật chứng và phổ biến phát hiện ở khâu lưu hành. Trong khi đó, tàng trữ, lưu hành tiền giả là loại án thường liên quan tới nhiều tỉnh thành trong cả nước và có liên quan đến nước ngoài. Qua khảo sát sơ bộ các vụ án làm tiền giả, chưa phát hiện vụ án nào làm tiền giả ở trong nước. Hầu hết các đối tượng tàng trữ, lưu hành tiền giả đều khai nhận nguồn gốc tiền giả được đưa từ Trung Quốc, Đài Loan xâm nhập vào Việt Nam qua các cửa khẩu biên giới, đặc biệt là cửa khẩu Lạng Sơn), tuy nhiên, đa phần các vụ án chỉ làm rõ được mảng trong nước, còn mảng ở nước ngoài chưa tiến hành được. Để tránh sự phát hiện của Công an Việt Nam, các đối tượng làm tiền giả có nhiều thủ đoạn đối phó rất tinh vi và thường không trực tiếp thực hiện tội phạm. Chúng mua bán, giao nhận tiền giả theo phương thức một người với một người, chủ yếu sử dụng điện thoại di động để liên lạc, hạn chế gặp mặt nên không biết nhau. Những đặc điểm này càng gây khó khăn cho công tác truy bắt đối tượng làm tiền giả, nhất là khi chúng ở ngoài lãnh thổ Việt Nam. Thêm vào đó, việc kiểm soát của các lực lượng tại cửa khẩu chưa thật chặt chẽ, nên tiền giả đưa về Việt Nam vẫn có chiều hướng gia tăng.

Nguyên nhân chủ yếu của tình trạng tội phạm về tiền giả ở nước ta có thể chỉ ra là:

Thứ nhất, về nhận thức, tội phạm về tiền giả là một loại tội phạm có quá trình hình thành, phát triển với phương thức, thủ đoạn hoạt động tinh vi, phức tạp, không chỉ liên quan đến các tổ chức, ổ nhóm tội phạm trong nước, mà còn liên quan đến các tổ chức tội phạm ở nước ngoài, nhưng việc sơ kết, tổng kết kinh nghiệm, đánh giá hoạt động phòng ngừa, đấu tranh ngăn chặn hoạt động của tội phạm về tiền giả của các cơ quan chức năng chưa được thực hiện thường xuyên. Các lực lượng trong Ngành Công an tuy đã đạt được một số kết quả nhất định trong phòng, chống tội phạm về tiền giả, nhưng do nhận thức ở mỗi đơn vị, địa phương khác nhau, thậm chí, chưa nhận thức đúng đắn, đầy đủ tình hình và tác hại của tội phạm, nên còn có những lúng túng trong việc xây dựng kế hoạch phòng, chống tội phạm về tiền giả, có hiện tượng đùn đẩy hoặc né tránh trách nhiệm…

Thứ hai, về tổ chức thực hiện, các mặt công tác nghiệp vụ như điều tra cơ bản, sưu tra tuyến, địa bàn, đối tượng trọng điểm chưa được triển khai hoặc có làm nhưng không sâu. Một số địa phương đã xác lập, điều tra một số chuyên án, nhưng chỉ là giai đoạn vận chuyển, tiêu thụ tiền giả giới hạn trong một địa phương hoặc mở rộng ra một vài địa phương khác.

Công an một số địa phương giao nhiệm vụ đấu tranh phòng, chống tội phạm về tiền giả còn chồng chéo, không thống nhất như phân công của Bộ Công an nên hiệu quả không cao, như có nơi giao cho cả lực lượng an ninh và lực lượng cảnh sát, có nơi giao lực lượng an ninh kinh tế chủ trì (thường trực) trong công tác phòng ngừa, phát hiện và đấu tranh chống tội phạm về tiền giả, các lực lượng khác có trách nhiệm phối hợp nhưng một số địa phương khác lại giao cho lực lượng cảnh sát. Cơ chế phối hợp giữa các lực lượng trong Ngành Công an cũng như việc áp dụng và vận dụng linh hoạt, sáng tạo các biện pháp nghiệp vụ trong hoạt động của lực lượng công an như biện pháp quần chúng, hành chính, trinh sát, điều tra… còn nhiều hạn chế, nhất là chế độ thông tin báo cáo chưa kịp thời, công tác phối hợp đấu tranh chưa chặt chẽ, đã phần nào ảnh hưởng đến công tác lãnh đạo, chỉ huy và tổ chức phòng ngừa, đấu tranh chống tội phạm về tiền giả trên phạm vi toàn quốc.

Bên cạnh đó, theo quy định của khoản 3 Điều 8 Bộ luật Hình sự và khoản 1 Điều 170 Bộ luật Tố tụng hình sự, thì cơ quan điều tra cấp tỉnh chỉ điều tra các vụ án có mức án từ 15 năm trở lên. Với các khung hình phạt của tội phạm về tiền giả, thẩm quyền điều tra thuộc cả cơ quan điều tra cấp tỉnh và cảnh sát điều tra cấp quận huyện. Từ ngày 01/10/2004, thực hiện Pháp lệnh Tổ chức điều tra hình sự, Công an một số địa phương đã giao điều tra các vụ án tiền giả cho cơ quan an ninh điều tra cấp tỉnh. Nhưng trên thực tế, cơ quan an ninh điều tra cấp tỉnh không phải cấp trên của cảnh sát điều tra cấp huyện. Do vậy, việc phối hợp chưa thực sự nhịp nhàng, gây ra nhiều khó khăn, trùng dẫm trong công tác chỉ đạo, tổ chức điều tra, theo dõi thống kê, đánh giá tình hình tội phạm…, thậm chí làm hạn chế ý chí tấn công tội phạm, vì cảnh sát điều tra cấp huyện chỉ điều tra các vụ án có mức án từ 15 năm trở xuống.

Mối quan hệ phối hợp giữa các lực lượng công an với các ngành chức năng như Ngân hàng, Kho bạc, Hải quan, Bộ đội Biên phòng, Kiểm sát, Toà án cũng còn nhiều hạn chế, bất cập. Một số ngân hàng, kho bạc khi phát hiện tiền giả còn lúng túng chưa có hướng xử lý, chỉ dừng ở mức thu giữ mà không thông báo kịp thời cho cơ quan công an để điều tra truy tìm làm rõ tổ chức tội phạm, làm rõ đối tượng chủ mưu, cầm đầu…

Thứ ba, về pháp luật, một số văn bản pháp luật liên quan trực tiếp đến công tác phòng, chống tội phạm về tiền giả chậm được sửa đổi, bổ sung cho phù hợp với tình hình thực tiễn. Do tội phạm làm tiền giả chủ yếu ở ngoài lãnh thổ Việt Nam, đầu mối cung cấp tiền giả thường là người nước ngoài, nên việc triển khai các biện pháp để phát hiện, làm rõ và xử lý các đối tượng làm tiền Việt Nam đồng giả bên ngoài lãnh thổ Việt Nam là cực kỳ khó khăn. Chỉ tính riêng việc áp dụng pháp luật đối với tội phạm làm tiền giả ở nước ngoài, Công an các địa phương cũng chưa được hướng dẫn cụ thể, điển hình là: (i) Theo quy định của khoản 2 Điều 6 Bộ luật Hình sự: “Người nước ngoài phạm tội ở ngoài lãnh thổ nước Cộng hoà XHCN Việt Nam có thể bị truy cứu trách nhiệm hình sự theo Bộ luật Hình sự Việt Nam trong những trường hợp được quy định trong các điều ước quốc tế mà nước Cộng hoà XHCN Việt Nam ký kết hoặc tham gia”. Liên quan vấn đề này, Điều 340 Bộ luật Tố tụng hình sự quy định: “Trong trường hợp nước Cộng hoà XHCN Việt Nam chưa ký kết hoặc chưa gia nhập các điều ước quốc tế có liên quan thì việc hợp tác quốc tế trong hoạt động tố tụng hình sự được thực hiện trên nguyên tắc có đi có lại nhưng không trái pháp luật nước Cộng hoà XHCN Việt Nam, pháp luật quốc tế và tập quán quốc tế”; (ii) Về hoạt động tương trợ tư pháp, theo Điều 341 Bộ luật Tố tụng hình sự: “Khi thực hiện tương trợ tư pháp, cơ quan có thẩm quyền tiến hành tố tụng, người có thẩm quyền tiến hành tố tụng của nước Cộng hoà XHCN Việt Nam áp dụng những quy định của điều ước quốc tế có liên quan mà nước Cộng hoà XHCN Việt Nam ký kết hoặc gia nhập và quy định của Bộ luật này”; (iii) Theo hướng dẫn liên ngành về điều tra các vụ án tiền giả cũng nêu: “Đối với vụ án có bị can, bị cáo là người nước ngoài hoặc có sự móc nối với người nước ngoài, thì cơ quan bảo vệ pháp luật địa phương phải báo cáo các cơ quan bảo vệ pháp luật ở trung ương để có sự hướng dẫn áp dụng pháp luật cho thống nhất”…

Việc phát hiện bắt giữ các vụ án về tiền giả do phải truy xét “nóng”, mất rất nhiều công sức. Thêm vào đó chưa có sự hướng dẫn cụ thể về các điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết hoặc tham gia, các nước đã ký kết hiệp định tương trợ tư pháp với Việt Nam, những trường hợp cụ thể áp dụng nguyên tắc “có đi có lại”… làm cho các hoạt động điều tra ở địa phương đối với án tiền giả nói chung không tránh khỏi lúng túng, phá án làm tiền giả vì vậy gần như chưa có hiệu quả. Bên cạnh đó, tình hình tiền giả ở Việt Nam chủ yếu được làm (sản xuất) từ nước ngoài, cho nên muốn phòng, chống tội phạm về tiền giả có hiệu quả thì cần phải có sự hợp tác quốc tế, sự phối hợp chặt chẽ giữa các cơ quan chức năng của các quốc gia (nhất là các quốc gia có chung đường biên giới). Nhưng thực tế cho thấy, khi có yêu cầu phối hợp điều tra, xử lý tội phạm về tiền giả thì có quốc gia thường né tránh.

3. Một số giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả công tác phòng, chống tội phạm về tiền giả

Tội phạm về tiền giả là loại tội phạm nghiêm trọng, gây ảnh hưởng xấu trực tiếp đến trật tự xã hội và quá trình phát triển kinh tế của đất nước cũng như đời sống của nhân dân. Do vậy, yêu cầu đặt ra là tăng cường và chủ động trong công tác nắm tình hình, đánh giá đúng thực trạng hoạt động của tội phạm, tham mưu kịp thời để tổ chức các biện pháp phòng ngừa xã hội, nghiệp vụ và pháp luật. Tất cả các vụ việc liên quan đến tội phạm về tiền giả phải nhanh chóng được phát hiện và xử lý nghiêm minh, không để tội phạm tiếp tục lưu thông và xâm nhập vào hệ thống kho, quỹ của các ngân hàng, kho bạc, cơ quan, doanh nghiệp nhà nước. Trong quá trình phát hiện, điều tra và xử lý tội phạm liên quan đến tiền giả phải đạt được mục tiêu tìm ra tổ chức làm tiền giả, đường dây, ổ nhóm vận chuyển, tiêu thụ để mở rộng điều tra, xử lý. Để nâng cao hiệu quả công tác phòng, chống tội phạm về tiền giả, trong thời gian tới, theo chúng tôi, cần phải quan tâm một số giải pháp sau đây:

Một là, Chính phủ cần có kế hoạch ký kết các văn kiện về phối hợp đấu tranh phòng, chống tội phạm về tiền giả với các nước, đặc biệt là với Trung Quốc, Lào, Căm-pu-chia để loại trừ những cơ sở làm tiền giả từ nước ngoài. Bên cạnh đó, Chính phủ tạo điều kiện để Bộ Công an thường xuyên trao đổi thông tin và phối hợp điều tra tội phạm với Công an Trung Quốc và các nước khác. Cho phép Bộ Công an (Tổng cục Cảnh sát) chủ động làm việc với Đại sứ quán Trung Quốc, Căm-pu-chia, Lào tại Việt Nam và các cơ quan Bộ An ninh, Bộ Công an và Interpol của các nước này để phối hợp chỉ đạo Công an các tỉnh, huyện giáp biên giới Việt Nam cùng tham gia phát hiện, đấu tranh, ngăn chặn tội phạm làm, vận chuyển tiền giả. Xây dựng cơ chế trao đổi thông tin tình hình tội phạm liên quan tiền giả giữa Công an Việt Nam và Công an Trung Quốc, Căm-pu-chia và Lào. Đồng thời, xây dựng cơ chế phối hợp cụ thể, đồng bộ giữa lực lượng Công an, Biên phòng các tỉnh biên giới của Việt Nam với các lực lượng của Trung Quốc, Căm-pu-chia và Lào trong trao đổi thông tin, tăng cường kiểm tra, giám sát không để các đối tượng phạm tội lợi dụng sơ hở trong công tác quản lý, địa hình phức tạp để vận chuyển tiền giả vào Việt Nam tiêu thụ. Đề nghị Công an Trung Quốc tăng cường công tác đấu tranh, điều tra khám phá, bóc dỡ triệt để các tổ chức tội phạm làm, tàng trữ, vận chuyển tiền giả nói chung trong đó có tiền Việt Nam đồng giả; tiến hành bắt, dẫn độ các đối tượng phạm tội, đối tượng truy nã là người Việt Nam liên quan sản xuất, mua bán tiền giả hoạt động, lẩn trốn trên lãnh thổ Trung Quốc về nước để xử lý theo pháp luật.

Hai là, Bộ Công an phối hợp với Viện Kiểm sát nhân dân tối cao, Toà án nhân dân tối cao, Bộ Tư pháp hướng dẫn thực hiện hiệu quả các quy định của Bộ luật Hình sự về xử lý tội phạm sản xuất, tàng trữ, buôn bán tiền giả. Kiến nghị với cơ quan có thẩm quyền sửa Pháp lệnh Tổ chức điều tra hình sự theo hướng giao cơ quan an ninh điều tra tiến hành điều tra tất cả các vụ án về tiền giả mà không cần phân biệt cấp xét xử của Tòa án như hiện nay. Có hướng dẫn cụ thể, chi tiết đối với các cơ quan bảo vệ pháp luật địa phương việc áp dụng những quy định chung về hợp tác quốc tế trong hoạt động tố tụng hình sự đối với các vụ án về tiền giả nhằm nâng cao hiệu quả công tác này, đặc biệt đối với việc trấn áp, kiềm tỏa tội phạm làm tiền giả.

Ba là, Ngành Ngân hàng cần làm tốt công tác bảo vệ nội bộ, giáo dục tinh thần trách nhiệm, đồng thời trang bị kiến thức đấu tranh phòng, chống, ngăn chặn việc làm, tàng trữ, vận chuyển, lưu hành tiền giả, nhận biết tiền thật, tiền giả đối với cán bộ thu ngân, kho quỹ tuyệt đối không để tội phạm lợi dụng móc nối đưa tiền giả vào Ngân hàng, Kho bạc. Ngân hàng Nhà nước phối hợp với các ngành chức năng tăng cường hơn nữa công tác tuyên truyền, phổ biến rộng rãi để người dân nắm được kỹ năng phân biệt tiền thật, tiền giả. Đồng thời hướng dẫn người dân nâng cao nhận thức, nâng cao cảnh giác, phát hiện, tố cáo đối tượng buôn bán, lưu hành tiền giả và có kế hoạch trang bị các phương tiện kiểm tra tiền ở nơi công cộng để nhân dân phát hiện tiền giả và đấu tranh với loại tội phạm này. Trên thực tiễn, Nhà nước chưa có văn bản chính thức nào về việc cho tuyên truyền phòng, chống tiền giả trong nhân dân, mặc dù về mặt xã hội, tội phạm về tiền giả có thể tạo ra tâm lý bất ổn trong hoạt động lưu thông tiền tệ, gây hoang mang trong quần chúng. Để chủ động trong công tác phòng ngừa, ngoài việc nâng cao năng lực và hiệu quả hoạt động của các lực lượng chuyên trách phòng chống tội phạm, đã đến lúc cần mở rộng và tăng cường công tác tuyên truyền về tình hình và kết quả đấu tranh chống tội phạm về tiền giả như các tội phạm có tính chất quốc tế khác (hoạt động rửa tiền, buôn bán phụ nữ, trẻ em, ma túy…). Làm tốt công tác tuyên truyền, người dân cảnh giác khi giao dịch bằng tiền mặt sẽ hạn chế điều kiện hoạt động của tội phạm về tiền giả. Kết hợp với biện pháp này, Nhà nước cần mở rộng và khuyến khích các hình thức giao dịch không sử dụng tiền mặt. Ngoài ra, cần tổ chức các phiên xét xử lưu động, xử lý nghiêm khắc tại địa bàn các huyện vùng biên giới giữa hai nước đối với các bị cáo phạm tội tiền giả nhằm đẩy mạnh công tác giáo dục, răn đe đối với loại tội phạm này, nâng cao nhận thức của người dân trong công tác phòng ngừa, đấu tranh với tội phạm về tiền giả.

Bốn là, lực lượng công an cần tăng cường phối hợp với các cơ quan chức năng để phát hiện, ngăn chặn hoạt động vận chuyển tiền giả từ biên giới cũng như quá trình tiêu thụ trong nội địa. Đối với các ngành được giao nhiệm vụ quản lý biên giới, cửa khẩu cần tăng cường hơn nữa công tác tuần tra, kiểm tra, kiểm soát ở các cửa khẩu, tuyến biên giới cả ở trên đất liền, trên biển và luôn luôn đề cao cảnh giác để nhanh chóng phát hiện các hành vi vận chuyển tiền giả Việt Nam đồng vào nước ta.

Trong tương lai, tội phạm về tiền giả sẽ còn diễn biến hết sức phức tạp với chiều hướng gia tăng. Do đó, cần có sự nhận thức đúng và phối hợp chặt chẽ giữa các ngành chức năng cũng như quan hệ quốc tế để tạo ra các điều kiện thuận lợi cho công tác đấu tranh phòng, chống tội phạm. Mặt khác, cần thường xuyên tổng kết rút ra bài học kinh nghiệm nhằm khắc phục những hạn chế, thiếu sót đang tồn tại, xác định đúng nguyên nhân và điều kiện nảy sinh tội phạm về tiền giả để hạn chế và xóa bỏ tình trạng này

Hoàng Diệu Thúy

Bộ Công an

Có thể nói, Dự Luật Hôn nhân và gia đình sửa đổi đã quy định được bao quát các vấn đề cơ bản về xác định cha, mẹ, con và mang thai hộ, tuy nhiên, vẫn còn một số vấn đề bất cập như: Dự thảo luật với tiêu đề xác định cha, mẹ, con nhưng trong nội dung điều luật không có sự nhất quán về cách dùng thuật ngữ;các điều luật được chia thành nhiều nội dung (bao gồm:Xác định cha, mẹ; xác định cha mẹ trong các trường hợp cụ thể như sinh con bằng phương pháp khoa học, mang thai hộ; các điều kiện mang thai hộ, quyền và nghĩa vụ của các bên mang thai hộ, giải quyết tranh chấp về mang thai hộ, xử lý vi phạm về sinh con bằng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản và mang thai hộ; xác định con; quyền nhận con; quyền nhận cha mẹ, thẩm quyền giải quyết xác định cha mẹ con).

Ngoài những bất cập trong kết cấu của các điều luật về xác định cha, mẹ, con và mang thai hộ nêu trên, thì bài viết của tác giả Nguyễn Thị Lan còn nêu ra những quy định chưa hợp lý của các điều luật cụ thể về xác định cha, mẹ, con và mang thai hộ trong Dự thảo Luật Hôn nhân và gia đình (như: Điều 92 về xác định cha, mẹ; Điều 97 về xác định cha, mẹ cho con sinh ra bằng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản; Điều 103 về thẩm quyền giải quyết việc xác định cha, mẹ, con; điều luật về điều kiện mang thai hộ vì mục đich nhân đạo; Điều 102a về xử lý hành vi vi phạm về sinh con bằng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản và mang thai hộ…). Kính mời độc giả đón đọc bài viết này trên Số định kỳ (64 trang) tháng 5/2014 của Tạp chí Dân chủ và Pháp luật.

Huyền Trang

Nếu như việc gia nhập Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO) năm 2007 được xem như là bước hội nhập theo chiều rộng của Việt Nam vào kinh tế thế giới, thì việc ký kết các thỏa thuận thương mại tự do (FTA) giữa Việt Nam với các đối tác là hình thức hội nhập theo chiều sâu với các cam kết mạnh mẽ hơn, ở nhiều lĩnh vực hơn và do đó mức độ tác động tới tương lai của nền kinh tế, cũng như của mỗi ngành cũng lớn hơn và phức tạp hơn. Chính vì vậy, việc đàm phán để gia nhập Hiệp định Hợp tác Kinh tế chiến lược xuyên Thái Bình Dương (TPP) của Việt Nam trong thời gian qua là vấn đề nhận được sự quan tâm đặc biệt của các chuyên gia kinh tế, các doanh nghiệp, tổ chức và cá nhân. Trong bài viết này, chúng tôi giới thiệu một số nét cơ bản về TPP, đồng thời phân tích, bình luận về cơ hội và thách thức đối với Việt Nam khi tham gia TPP.

Đôi nét về TPP

TPP (Trans-Pacific Strategic Economic Partnership Agreement) là tên gọi tắt của Hiệp định Hợp tác Kinh tế chiến lược xuyên Thái Bình Dương. Đây là một Hiệp định thương mại tự do nhiều bên, được ký kết với mục tiêu thiết lập một mặt bằng thương mại tự do chung cho các nước khu vực châu Á Thái Bình Dương, thúc đẩy thương mại, hấp dẫn đầu tư, thúc đẩy các nước cải cách thể chế. Hiệp định này được ký kết ngày 3/6/2005, có hiệu lực từ 28/5/2006 giữa 4 nước Singapore, Chile, New Zealand, Brunei. Tháng 9/2008, Hoa Kỳ tỏ ý định muốn tham gia đàm phán TPP, sau đó, tháng 11/2008, các nước Australia, Peru cũng tuyên bố tham gia, tiếp đến là Canada tham gia vào tháng 10/2012 và mới đây nhất, Nhật Bản tham gia đàm phán vào tháng 3/2013. Việt Nam đã tuyên bố tham gia TPP với tư cách là thành viên đầy đủ từ ngày 13/11/2010.Tính đến thời điểm hiện nay, có 12 quốc gia tham gia đàm phán, trong đó có những đối tác thương mại quan trọng nhất của Việt Nam như: Hoa Kỳ, Nhật Bản, Australia, Singapore[1]. Với sự tham gia của các nền kinh tế lớn trên thế giới, TPP trở thành khu vực kinh tế với hơn 790 triệu dân, đóng góp 40% GDP và chiếm 1/3 thương mại toàn cầu[2].

Về nguyên tắc, mức độ “tự do hóa” trong các nội dung cam kết là điểm để phân biệt các Hiệp định thương mại tự do (FTA) với các hiệp định mở cửa thương mại thông thường. Đối với Hoa Kỳ, việc mở cửa thị trường các đối tác là vấn đề được đặc biệt nhấn mạnh. Vì vậy, TPP với sự tham gia của Hoa Kỳ được suy đoán là một thỏa thuận thương mại trong đó các bên sẽ phải đưa ra những cam kết mạnh, mở cửa rộng hơn nhiều so với các cam kết trong WTO.

TPP được đánh giá là Hiệp định mẫu mực cho thế kỷ XXI, không chỉ vì nó là Hiệp định lớn mà còn ở tầm vóc và sức ảnh hưởng của nó. Về phạm vi, so với Hiệp định Thương mại song phương (BTA), Khu vực Mậu dịch tự do ASEAN (AFTA) và trong WTO, TPP mở rộng hơn bao gồm cả về thương mại hàng hóa, thương mại dịch vụ, đầu tư và sở hữu trí tuệ. Ngoài ra, còn có các vấn đề phi thương mại như mua sắm Chính phủ, môi trường, lao động, công đoàn, hỗ trợ cho các doanh nghiệp vừa và nhỏ…

Một số nội dung đàm phán nổi bật, nhạy cảm khi tham gia TPP là: Thương mại hàng hóa, vấn đề đầu tư, sở hữu trí tuệ, mua sắm Chính phủ, doanh nghiệp nhà nước, lao động, công đoàn, các rào cản kỹ thuật (Hiệp định về Hàng rào kỹ thuật đối với Thương mại – TBT, Hiệp định về việc áp dụng các Biện pháp kiểm dịch động thực vật – SPS), chống tham nhũng, bảo vệ môi trường và các vấn đề khác.

Cơ hội lớn cho Việt Nam

Theo đánh giá của các chuyên gia trong nước cũng như quốc tế, khi tham gia “sân chơi” này, Việt Nam sẽ là một trong những nước có lợi nhiều nhất, vì mục tiêu chính của TPP là giảm thuế và những rào cản hàng hoá cho dịch vụ. Khi các dòng thuế giảm xuống, Việt Nam có thể gia tăng xuất khẩu quần áo, giày dép, hải sản và nhiều mặt hàng khác vốn là thế mạnh của mình vào các thị trường lớn, đặc biệt là Hoa Kỳ – thị trường lớn nhất trong TPP, mà không phải cạnh tranh với sản phẩm của một số nước khác (đặc biệt là hàng hóa Trung Quốc). Có thể nói, việc mở rộng giao lưu thương mại với Hoa Kỳ và đầu tư nước ngoài gia tăng là yếu tố quan trọng giúp kinh tế Việt Nam phát triển[3]. Những nước TPP sẽ là nguồn cung cấp vốn đầu tư nước ngoài cho Việt Nam. Với tình trạng kinh tế trì trệ như hiện nay, Việt Nam cần vốn đầu tư nước ngoài hơn bao giờ hết. Nếu có một chính sách đầu tư nước ngoài khéo léo, Việt Nam có thể học hỏi và phát triển những ngành công nghiệp cao từ những nước TPP.

Theo kết quả nghiên cứu của Peter A. Petri, Michael G. Plummer và Fan Zhai vào cuối năm 2012, thì việc gia nhập TPP sẽ giúp GDP của Việt Nam tăng 46 tỉ USD, tức khoảng 13,6%. Khi TPP được ký kết, GDP của Việt Nam sẽ tăng thêm khoảng 26,2 tỉ USD và sẽ tăng lên 37,5 tỉ USD nếu Nhật Bản tham gia TPP[4].

Bên cạnh đó, trong số 11 đối tác đang đàm phán với Việt Nam, hiện có 7 đối tác có quan hệ thương mại tự do với nước ta; 4 đối tác còn lại (Hoa Kỳ, Canada, Mexico, Peru), chưa thiết lập quan hệ thương mại tự do nên cơ hội chủ yếu của Việt Nam sẽ mở rộng ở 4 thị trường này. Hiệp hội Dệt may Việt Nam (VITAS) kỳ vọng, TPP sẽ mang về cho Việt Nam kim ngạch xuất khẩu 30 tỷ USD vào năm 2020 và cán mức 55 tỷ USD vào năm 2030[5].

Ba lĩnh vực mà Việt Nam có thể tận dụng lợi thế khi tham gia TPP để tập trung phát triển nhằm đẩy mạnh tăng trưởng kinh tế trong giai đoạn tới là[6]:

Trước hết là các nhóm hàng xuất khẩu chủ yếu của Việt Nam (gồm nông sản, dệt may, da giầy và đồ gỗ nội thất) sẽ được hưởng rất nhiều ưu đãi khi Việt Nam tham gia vào TPP. Cụ thể, các thành viên TPP có thể tham gia vào việc tư vấn, chuyển giao công nghệ và bán máy móc, nguyên liệu cho các doanh nghiệp Việt Nam hoạt động trong các lĩnh vực này. Đồng thời, các nước cũng có thể đầu tư trực tiếp phát triển công nghệ phụ trợ, chế biến để phân phối các mặt hàng này ra thế giới.

Tiếp theo là lĩnh vực cơ sở hạ tầng, vì đây là nền tảng để hàng hóa của các nước thành viên được luân chuyển trong khu vực. Đặc biệt, tiềm năng của lĩnh vực này được nhân lên khi Việt Nam có vị trí địa lý gắn với Lào và Campuchia, cùng với những thỏa thuận về phát triển vận tải và phân phối của cả ba nước Đông Dương. Từ đây, hệ thống giao thông có thể được mở rộng ra cả các nước cận biển khác như Thái Lan, Myanmar.

Cuối cùng là cơ hội đầu tư vào ASEAN, với quy mô 600 triệu dân và GDP đạt 1.800 tỷ USD, thì ASEAN là khu vực có tiềm năng phát triển về tiêu dùng và đầu tư tương đối lớn. Các nước trong TPP cũng nhìn thấy việc đầu tư vào Việt Nam như một cơ hội để phát triển ra toàn khu vực ASEAN.

Nhưng thách thức không nhỏ

TPP nêu ra một số vấn đề nồng cốt mà Việt Nam sẽ phải thỏa mãn, đồng thời cũng là thách thức đối với Việt Nam như về sở hữu trí tuệ, lao động, môi trường, doanh nghiệp nhà nước, công ty nhỏ và trung bình. Quyền lao động, bao gồm quyền thành lập nghiệp đoàn dộc lập, quyền tụ họp, quyền đình công, chỉ là một phần của vấn đề rộng lớn hơn là nhân quyền. Theo đó, ba vấn đề khó khăn nhất là: (i) Bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ: Những quy định của TPP về lĩnh vực này cao hơn, chế tài khắc nghiệt hơn khi các thành viên vi phạm thương mại tự do; (ii) Vấn đề doanh nghiệp nhà nước, cạnh tranh, mua sắm Chính phủ: Tham gia TPP phải xóa bỏ hết sự phân biệt, đối xử, áp dụng luật chơi bình đẳng giữa các thành phần kinh tế trên thị trường cũng như trong đấu thầu các khoản mua sắm công (trừ mua sắm cho an ninh quốc phòng); mọi doanh nghiệp bình đẳng trong tiếp cận nguồn lực, tài nguyên, vốn, thị trường; kiểm soát đầu tư công, công khai toàn bộ ngân sách quốc gia, mua sắm Chính phủ; (iii) Phải cam kết trao cho người lao động quyền lập hội để làm việc với giới chủ, để hỗ trợ nhau lúc khó khăn.

Vấn đề khó khăn lớn tiếp theo mà Việt Nam phải vượt qua là việc cải tổ các doanh nghiệp nhà nước để loại bỏ sự cạnh tranh thiếu công bằng giữa nhà nước và tư nhân. Khu vực quốc doanh chiếm khoảng gần 40% tổng sản lượng nội địa mà lại luôn luôn làm ăn thua lỗ, ngăn cản sự phát triển kinh tế, nhưng lại được ưu tiên về vốn đầu tư của nhà nước, quỹ phát triển quốc tế ODA và vay nợ ngân hàng. Trên 50% nợ xấu của các ngân hàng là xuất phát từ các doanh nghiệp nhà nước. Hơn 10 năm nay, nhà nước bàn thảo việc cải tổ khu vực quốc doanh, nhưng không đạt được tiến bộ cụ thể đáng kể nào[7].

Khi tham gia TPP, thuế quan giảm nhưng hàng rào phi thuế quan lại tăng, đó là những yêu cầu khắt khe về rào cản kỹ thuật và vệ sinh dịch tễ. Điển hình là trong quá trình đàm phán, một khó khăn nghiêm trọng mà Việt Nam gặp phải là vấn đề xuất xứ hàng hóa Ngành Dệt may. Theo đó, Hoa Kỳ đòi hỏi quần áo chỉ được coi là hàng hóa của Việt Nam nếu vải làm bằng tơ sợi cũng phải được sản xuất tại Việt Nam hay mua của các nước trong TPP. Trên thực tế, việc chứng minh xuất xứ hàng hóa là rất khó khăn[8].

Qua một số nghiên cứu mang tính định tính cho thấy, ngành hàng trong nước có thể gặp khó khăn đầu tiên là ô tô nếu chúng ta mở cửa thị trường hoàn toàn cho Hoa Kỳ và Nhật Bản. Cùng với đó, TPP sẽ ảnh hưởng mạnh đến giá thành nông sản. Các nông hóa phẩm mà Việt Nam hiện nay sử dụng đều có bảo hộ sáng chế, vì vậy chi phí sản xuất sẽ cao. Việc sử dụng những sản phẩm có bảo hộ sở hữu trí tuệ trong TPP khắt khe hơn. Các mặt hàng thịt gà, lợn, bò là lợi thế của Hoa Kỳ hoặc mặt hàng đường là thế mạnh của Australia, thì các ngành hàng tương ứng của ta cũng có thể gặp khó khăn.

Một số khuyến nghị

Để nắm bắt và tận dụng tốt cơ hội cũng như vượt qua được thách thức khi tham gia Hiệp định hợp tác Kinh tế chiến lược xuyên Thái Bình Dương – TPP, Việt Nam cần hoàn thiện thể chế, tạo ra khung pháp lý phù hợp với chuẩn mực quốc tế. Đối với các doanh ngiệp, cần chuẩn bị tốt về tâm thế, kỹ năng và điều kiện cho sự cạnh tranh, tận dụng tối đa các quyền cạnh tranh mà cải cách mang lại, chấp nhận cạnh tranh bằng chính năng lực của mình. Cụ thể:

Đối với các cơ quan chức năng: (i)Cần tăng cường thông tin cho các doanh nghiệp thông qua nhiều kênh khác nhau. Qua đó nhấn mạnh vai trò của doanh nghiệp khi tham gia TPP; (i)Xem xét các chính sách thu hút đầu tư cho phù hợp với tình hình mới (ví dụ như đối với ngành dệt may); (iii) Hỗ trợ cho daonh nghiệp tham gia chuỗi giá trị; (iv) Chuẩn bị tốt quá trình cải cách thể chế.

Đối với các doanh nghiệp:(i) Chủ động theo dõi nắm bắt thông tin về TPP; (ii) Tích cực đóng góp ý kiến khi Chính phủ tham vấn; (iii) Tận dụng tốt các cơ hội về đầu tư; (iv) Cải thiện từng bước các chuẩn mực trong hoạt động kinh doanh (như kế toán, lao động, môi trường…)

Quốc Khánh

[1]Tài liệu phục vụ Hội thảo “Hành trang cho doanh nghiệp khi tham gia TPP”, Hà Nội, tháng 12/2013.

Một trong những chương trình trọng điểm của Việt Nam hiện nay được dư luận trong nước và quốc tế quan tâm là việc đẩy mạnh công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước nhằm đưa nước ta cơ bản trở thành nước công nghiệp hiện đại(1) và cải cách toàn diện nền hành chính quốc gia hướng tới mục tiêu: Xây dựng một nền hành chính hiện đại, trong sạch, vững mạnh, tiết kiệm, chuyên nghiệp, phục vụ nhân dân ngày một tốt hơn. Có thể nói, hiện đại hóa nền hành chính đã và đang là một “hạng mục” lớn trong tổng thể “công trình” cải cách nền hành chính. Hiện đại hóa nền hành chính có tác động tích cực trong cải cách thủ tục hành chính. Vấn đề đặt ra là chúng ta phải nhận thức đúng về hiện đại hóa nền hành chính là như thế nào, cũng như vai trò của nó trong công cuộc cải cách hành chính. Trong bài viết này, chúng tôi muốn đi sâu bàn luận để tìm ra góc nhìn mới và thiết thực hơn cho quá trình hiện đại hoá nền hành chính ở nước ta.

1. Hiện đại hóa nền hành chính – Khởi nguyên và những khác biệt

Thuật ngữ “hiện đại” xuất hiện khá muộn ở phương Tây, khoảng 300 năm trước, trong sự biến chuyển lớn lao của xã hội với phong trào Phục Hưng, cải cách tôn giáo… “Hiện đại” trong nguyên nghĩa của nó nghiêng về sắc thái tinh thần, nhận thức, tư duy… với các giá trị tự do, giải phóng cá nhân, phản tỉnh và tự khẳng định mình, đoạn tuyệt với sự thúc ép, gò bó cá nhân của trật tự tinh thần Kitô giáo…

Trong lĩnh vực hành chính, với cách hiểu về thuật ngữ “hiện đại” như trên, phương Tây đã bắt đầu mỗi cuộc chuyển đổi mô hình hành chính bằng một lần nhận thức lại vai trò của Nhà nước. Sự thay thế mô hình “hành chính công truyền thống” với bộ máy thư lại quan liêu bằng mô hình “quản lý công mới” trong những năm khủng hoảng kinh tế thế giới 1973 – 1975, luôn gắn liền với quan điểm “sáng tạo lại Chính phủ”, nhận thức lại vai trò của Chính phủ, từ “chèo thuyền” sang “lái thuyền”, từ quản lý sang phục vụ. Đó còn là sự ra đời của mô hình “quản trị nhà nước tốt” thời gian gần đây. Từ “quản lý nhà nước” sang “quản trị nhà nước” là một bước nhảy về mặt tư duy. Nếu “quản lý nhà nước” được hiểu như là sự quản lý của Nhà nước – trong vai trò chủ thể, thì với thuật ngữ “quản trị nhà nước”, xã hội xuất hiện cùng lúc hai mối quan hệ: (i) Nhà nước vừa là chủ thể quản trị xã hội; (ii) vừa là đối tượng được quản trị bởi công dân và các thiết chế xã hội khác. Vì thế, trách nhiệm giải trình cũng như hệ quả hậu giải trình của Nhà nước trước nhân dân và xã hội là những đặc trưng không thể thiếu của mô hình mới này. Có thể nói, hiện đại hóa nền hành chính ở các quốc gia phát triển phương Tây luôn gắn liền với những biến chuyển về mặt tư duy.

Ở Việt Nam thời gian qua, quá trình hiện đại hóa nền hành chính quốc gia bằng Chiến lược cải cách hành chính bắt đầu với Nghị quyết Trung ương 8 khóa VII (1995). Tuy nhiên, với cách hiểu “hiện đại hóa” mang nhiều sắc thái vật chất (áp dụng công nghệ thông tin; quy hoạch và xây dựng công sở tập trung, tăng cường phương tiện làm việc), nên dường như, công cuộc cải cách của chúng ta không đặt đúng trọng tâm. Đơn cử như “Đề án Tin học hóa hành chính nhà nước 112”, Chính phủ đã đầu tư rất nhiều tiền của, nhưng kết quả vận hành nền hành chính không mấy được cải thiện. Chúng ta cần nhớ rằng, công nghệ thông tin chỉ là phương tiện và nó có hai mặt, nếu không phát huy được mặt ứng dụng tích cực, nó chỉ còn giá trị phục vụ giải trí. Thế nên, rất nhiều máy tính được trang bị cho cán bộ, công chức, nhưng họ dùng để chơi game, chat… Hay việc cải cách hành chính theo hướng giảm số bộ, nhưng số biên chế lại phình ra, đồng thời, còn nảy sinh tình trạng chồng chéo về thẩm quyền trong quản lý…

Cũng trong thời gian qua, chúng ta đã cử nhiều chuyên gia sang Thái Lan, Singapore và nhiều quốc gia khác học tập kinh nghiệm cải cách hành chính. Sau đó, thực hiện thí điểm tại Hà Nội, Đà Nẵng và TP. Hồ Chí Minh, mỗi cán bộ, công chức được trang bị một máy tính có kết nối internet, nhưng hiệu quả nền hành chính Việt Nam vẫn thua xa so với (2) nước bạn. Trong Báo cáo cạnh tranh toàn cầu 2009 – 2010 của Diễn đàn kinh tế thế giới (WEF) với nhiều chỉ số về hành chính, nhưng Việt Nam vẫn đứng thứ 75, còn Singapore đứng thứ ba2. Dẫu biết rằng, mọi sự so sánh đều là khập khiễng, nhưng chỉ số trên là điều khiến chúng ta cần phải suy ngẫm một cách nghiêm túc. Khi tư duy chưa mở lối, thiếu một nền tảng lý luận về “hiện đại hóa” dẫn đường, khi tâm lý “quan – dân”, “xin – cho” vẫn ngự trị trong suy nghĩ của cán bộ, công chức hành chính và người dân, thì mọi cải cách vẫn chỉ là những cuộc thí nghiệm hao tiền, tốn của và kết quả là một nền hành chính “bình mới rượu cũ”!

2. Hiện đại hóa nền hành chính – Cần bắt đầu từ “hiện đại hóa” tư duy

Để có nền hành chính quốc gia hiện đại, hiệu quả, làm nền tảng cho một xã hội dân chủ và phồn vinh, thì chúng ta cần phải hành động đúng quy luật – Hãy bắt đầu từ đổi mới tư duy. Bất kỳ quá trình hiện đại hóa nào cũng cần được dẫn dắt bằng một luận thuyết phát triển phù hợp. Nhưng đi đúng hướng vẫn là chưa đủ, hiện đại hóa cần được tăng tốc bằng các động lực. Điều này đặc biệt có ý nghĩa đối với một nền hành chính đang phát triển như Việt Nam. Thực tế, “cỗ xe” hành chính Việt Nam hiện nay dường như vừa thiếu một “vệ tinh dẫn đường” – một luận thuyết hợp lý, vừa thiếu những “động cơ” – động lực để có thể tiến nhanh đến đích. Bởi vậy, vấn đề cấp bách trước mắt hiện nay ở Việt Nam là cần xây dựng một luận thuyết về hiện đại hóa nền hành chính quốc gia.

Theo nguyên lý của chủ nghĩa Mác – Lênin, hoạt động thực tiễn cần một lý luận khoa học soi đường, nếu không, đó sẽ là một thực tiễn mù quáng. Do vậy, công tác lý luận luôn luôn phải được đi trước, có nhiệm vụ tạo dựng nên luận thuyết để định hướng, khơi dậy trúng những động lực cho sự phát triển trong từng giai đoạn cụ thể. Một luận thuyết được coi là hữu dụng đối với nền hành chính Việt Nam chỉ khi nào luận thuyết ấy vừa phù hợp với điều kiện hoàn cảnh của đất nước vừa bắt kịp với tinh thần của thời đại.

Nói đến hiện đại hóa – hiện đại hóa nền hành chính là nói đến việc thay đổi một trạng thái, một đối tượng, làm cho đối tượng đó có sự biến đổi phù hợp với yêu cầu khách quan của quá trình phát triển. Theo cách nhìn “Tiến hóa luận” của Chales Darwin(3): “…Hiện đại hóa có nghĩa là tái cấu trúc chính mình thành một hệ thống khác, để những tệ lậu của chính mình không còn đất dung thân và các giá trị văn hóa hiện đại có thể nảy nở, sinh tồn và vận hành”. Như vậy, có thể thấy hiện đại hóa, nhìn từ góc độ cấu trúc quốc gia – nền hành chính nhà nước, là quá trình chuyển biến từ cấu trúc hiện tại sang cấu trúc hiện đại hơn, để khiến nó thay đổi cách thức vận hành và sự ứng xử với xã hội theo chiều hướng tốt hơn.

Trở về vấn đề hiện đại hóa nền hành chính ở Việt Nam. Chúng ta đã bắt đầu thực hiện công cuộc cải cách hành chính từ những năm 90 của thế kỷ XX nhằm hướng tới việc thay đổi trạng thái của cơ chế hành chính hiện hành, làm cho nó thay đổi phù hợp với yêu cầu phát triển mới của đất nước(4). Tại Hội nghị giao ban Ngành Nội vụ năm 2012 diễn ra tại Hà Nội(5), Thủ tướng Nguyễn Tấn Dũng đã thẳng thắn nhìn nhận: “Công cuộc cải cách hành chính đã có nhiều thành tựu, nhưng so với yêu cầu của xã hội và khả năng của hệ thống thì còn nhiều hạn chế. Tổ chức bộ máy hành chính ở Trung ương và địa phương vẫn còn nhiều chức năng, nhiệm vụ trùng dẫm, dẫn đến trong khi có nhiều vấn đề chưa rõ trách nhiệm giữa các bộ, thì lại có những lĩnh vực còn bỏ trống chưa ai chịu trách nhiệm;… vẫn còn nhiều vấn đề mà dân và doanh nghiệp kêu, và họ kêu đúng;… những cải cách trong vấn đề này còn quá chậm”. Tất cả những hạn chế đó, không gì khác là biểu hiện sinh động của một nền hành chính truyền thống, quan liêu, bao cấp, chậm chạp, thiếu sức sống để có thể kiến tạo sự phát triển cho xã hội. Điều này đã ảnh hưởng rất lớn tới việc thực hiện công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước, hội nhập kinh tế quốc tế của Việt Nam. Nhiều nhà đầu tư, tổ chức quốc tế đã đưa ra điều kiện tối thiểu cho việc họ sẽ đầu tư vào Việt Nam khi mà nước ta phải tiến hành cải cách hành chính hiệu quả trước tình trạng tham nhũng, phiền hà, chậm chạp của nền hành chính đang diễn ra ở diện rộng. Vậy tại sao quá trình hiện đại hóa nền hành chính lại chậm chạp và kém hiệu quả? Phải chăng chúng ta vẫn đang tiến hành hiện đại hóa nền hành chính trong khi thiếu vắng sự nhận thức sâu sắc về một kim chỉ nam, một bản lề, một minh triết cho quá trình ấy? Phải chăng đã đến lúc chúng ta cần quy chuẩn lại, nhận thức lại vai trò, giá trị của một định hướng cho một quá trình hiện đại hóa?

Ngày nay, quá trình toàn cầu hóa đang diễn ra ngày càng nhanh, mạnh và sâu sắc trên mọi lĩnh vực của đời sống xã hội, đặt các quốc gia trước thách thức phân định ranh giới quản lý sao cho vừa hiệu quả, hòa nhịp được với đời sống chung của thế giới, trong khi vẫn giữ được chủ quyền của mình. Thực tiễn đó cũng đặt ra đòi hỏi tất yếu khách quan của việc điều chỉnh chức năng của Nhà nước sao cho phù hợp với thời cuộc. Nhà nước muốn tồn tại, phải trở thành một chủ thể kiến tạo cho sự phát triển, chứ không đơn thuần chỉ là công cụ của giai cấp thống trị xã hội như trong lý luận ban đầu về Nhà nước nữa. Nhà nước và nền hành chính nhà nước, bản thân nó là phức hợp của những thể chế, nên nó cũng cần được nhìn nhận và điều chỉnh các chức năng của mình sao cho phù hợp xu thế của thời đại. Điều đó có nghĩa, cải cách hành chính, hiện đại hóa nền hành chính hiện nay không gì khác ngoài việc nhìn nhận lại vai trò của Nhà nước trong mối quan hệ với xã hội và công dân, để từ đó tạo lập cách ứng xử với xã hội (mảng còn lại, không bao gồm Nhà nước). Đó phải là sự chuyển biến của tư duy và nhận thức về vai trò của Nhà nước từ “quản lý”, “cai trị” sang “quản trị”, “phục vụ”. Sự nhìn nhận lại vai trò của Nhà nước như thế cũng hoàn toàn tương đồng với quan điểm của Chủ tịch Hồ Chí Minh rằng: “Chính phủ phải là đầy tớ của nhân dân…”; “Các cơ quan của Chính phủ từ toàn quốc cho đến các làng, đều là công bộc của dân…”.

Mặc dù thời gian vừa qua, một số văn kiện, văn bản về cải cách hành chính của Việt Nam cũng đã gợi mở về sự nhận thức lại vai trò của Nhà nước, nhưng thực sự cho đến bây giờ, quan điểm này vẫn chưa là một dòng chủ lưu(6). Phải chăng, một lần nữa, sự chuyển biến của tư duy và nhận thức về cải cách vẫn bị chậm? Và đó có phải là do sức ì quá lớn của một nền văn hóa tiểu nông thiếu tính pháp quyền? Tư duy mà chúng tôi muốn đề cập ở đây, hiểu một cách đơn giản, đó là cách nhìn nhận, suy nghĩ, phân tích và triển khai trên thực tiễn những giải pháp khi vấn đề xuất hiện. Tư duy cần phải đạt đến giá trị phản biện để tìm ra chân lý của nhận thức, giúp “soi rọi” hoạt động thực tiễn. Nói tới vai trò của việc thay đổi tư duy, có lẽ thật thiếu sót nếu chúng ta không nhớ tới luận thuyết “Thoát á Luận”(7) nổi tiếng của Fukuzawa Yukichi (1835 – 1901). Bài báo cổ vũ phong trào Minh Trị Duy Tân và chủ trương cải cách văn hóa Nhật Bản để phát triển kịp các nước phương Tây. Nội dung chính của bài luận nổi tiếng này, cũng là chủ trương của Fukuzawa Yukichi, được tóm gọn trong hai chữ “Thoát á”. Nghĩa là thoát khỏi vòng kiềm tỏa của nền văn hóa tiểu nông, cổ hủ lạc hậu, nặng về hình thức giả tạo bên ngoài của các nước châu á mà Trung Quốc là điển hình, để học theo nền văn minh phương Tây và hội nhập vào thế giới bên ngoài. Mục đích của chủ trương “Thoát á” là giữ độc lập cho nước Nhật và giúp nước này phát triển theo kịp các nước phương Tây đương thời. Chính nhờ chủ trương này, cộng với sự triển khai thành công của phong trào Duy Tân, nước Nhật đã hình thành được một hệ thống các thang giá trị mới và hội nhập được với bên ngoài, giúp cho nước Nhật không chỉ giữ được độc lập, mà còn trở thành một cường quốc về kinh tế, văn hóa và khoa học kỹ thuật sau này.

Trở về với việc hiện đại hoá nền hành chính của Việt Nam. Các chính trị gia, các nhà quản lý và giới trí thức đều thống nhất rằng, cần phải hiện đại hóa nền hành chính nhà nước theo hướng phục vụ. Tuy nhiên, vấn đề chủ yếu và then chốt ở đây là phải tạo dựng được một tư duy mới để thay đổi cung cách ứng xử của những chủ thể trong nền hành chính, giữa nền hành chính với phần còn lại của xã hội trong quá trình công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước và toàn cầu hóa. Chủ thể của sự “tạo dựng” trên đây không chỉ là Nhà nước, mà còn là các chủ thể khác trong xã hội có mối quan hệ với Nhà nước. Chúng ta cần sự biến chuyển của tư duy và nhận thức về vai trò của Nhà nước từ “quản lý”, “cai trị” sang “quản trị”, “phục vụ” và sự nhìn nhận lại vai trò của Nhà nước theo quan điểm mà Bác Hồ đã chỉ dạy là: “Chính phủ phải là đầy tớ của nhân dân…”(8), “các cơ quan của Chính phủ từ toàn quốc cho đến các làng, đều là công bộc của nhân dân”(9), thì khi đó, chắc chắn hiện đại hóa nền hành chính sẽ có nền tảng bền vững và định hướng rõ ràng. Cũng cần thống nhất rằng, sự nhìn nhận lại vai trò của Nhà nước chắc chắn phải diễn ra đồng thời với sự nhìn nhận lại vai trò của các chủ thể quyền lực khác trong xã hội và phải tiến hành đồng thời với cải cách kinh tế, cải cách chính trị để thành công của chúng làm tiền đề cho nhau và sự tiến bộ của mỗi cuộc cải cách sẽ không gặp phải những giới hạn có thể.

3. Động lực để hiện đại hóa nền hành chính là gì?

Để hiện đại hoá nền hành chính, bên cạnh “hiện đại hóa” tư duy, chúng ta cũng cần xác định rõ nội hàm của động lực. Hiện nay, trước tình trạng nền hành chính nhà nước được cải cách chậm và tồn tại nhiều vấn đề bức xúc, kìm hãm sự phát triển xã hội và quyền dân chủ của công dân, thì nhiều người, trong đó có các nhà quản lý cấp cao đều nhìn nhận, cải cách nền hành chính là một động lực cho sự phát triển kinh tế – xã hội. Thế nhưng, cái gì là động lực cho cải cách, hiện đại hóa nền hành chính thì còn là điều cần được xác định rõ một cách khoa học.

Thông thường, khi bàn về các chủ trương, đường lối phát triển kinh tế – xã hội, bên cạnh vấn đề nguồn lực, bao giờ người ta cũng bàn tới động lực phát triển. Tuy nhiên, cho đến nay, vấn đề động lực cũng còn nhiều điểm, khía cạnh phải bàn thêm cho rõ. Thế nào là động lực? Làm thế nào để tạo ra được động lực và phát huy động lực một cách tốt nhất cho hiện đại hóa nền hành chính? Muốn làm rõ những vấn đề này, chúng tôi cho rằng, phải bắt đầu từ việc tìm hiểu rõ những vấn đề dưới đây trên tinh thần đã thực hiện “hiện đại hoá” tư duy.

Động lực, hiểu theo nghĩa triết học, là động cơ, là sức mạnh thúc đẩy tất cả mọi hành động của con người. Cũng có thể coi đây là một trạng thái nội tại, cung cấp sinh lực và hướng con người vào những hành vi có mục đích. Tuy nhiên, từ nhận thức đến quan niệm về động lực hiện nay còn có nhiều cách hiểu khác nhau. Người ta cho rằng, giáo dục – đào tạo hay khoa học – công nghệhoặc thể chế kinh tế hay đại đoàn kết dân tộc đều có thể là động lực… Nhưng chúng tôi thì hiểu rằng, dù quan trọng thế nào chăng nữa, các vấn đề trên cũng chỉ là những giải pháp của quá trình phát triển. Nó có ý nghĩa như “đường dẫn” để làm xuất hiện hoặc gia tăng giá trị của các nguồn lực. Bản thân chúng không phải là động lực phát triển kinh tế – xã hội. Cũng như vấn đề gặp phải của “Đề án Tin học hóa hành chính nhà nước 112”, rất nhiều máy tính trang bị cho công chức chủ yếu được dùng để chơi game, chat… Chúng ta đã quên rằng, công nghệ thông tin chỉ là phương tiện, chứ bản thân nó không tạo ra tính tích cực trong công việc khi con người sử dụng nó không tích cực. Thực tiễn khai thác và tạo dựng động lực ở Việt Nam đặt ra nhiều vấn đề từ nhận thức đến phương cách tiếp cận mới.

Để xác định động lực của cải cách và hiện đại hóa nền hành chính ở Việt Nam hiện nay, chúng tôi cho rằng, có hai nhóm động lực đến từ bên ngoài và bên trong:

Trước hết, là động lực bên ngoài. Quá trình hội nhập quốc tế ngày càng sâu rộng của nước ta đã tạo một áp lực to lớn lên nền hành chính quốc gia. Hiệu quả của nền hành chính giờ đây đã trở thành một yếu tố sống còn của năng lực cạnh tranh quốc gia, quyết định đến sự phát triển hay tụt hậu của đất nước. Những bất cập, hạn chế được chỉ ra nhiều hơn cũng là cơ hội tốt để nền hành chính quốc gia dần được hoàn thiện. Tuy nhiên, sức ép từ quá trình hội nhập vẫn chưa thật lớn lao, mà yêu cầu tăng cường sự giám sát của nhân dân đối với các cơ quan hành chính nhà nước mới thật sự là quan trọng.

Trong điều kiện Nhà nước ta là Nhà nước của dân, do dân và vì dân, thì người dân cần được hiểu họ “là chủ” và quan trọng hơn là biết cách “làm chủ” nền hành chính quốc gia nói riêng và quyền lực nhà nước nói chung. Nhân dân ta cần được tuyên truyền, phổ biến và giáo dục để hiểu rõ vai trò của mình như Bác Hồ đã dạy: “Nếu Chính phủ làm hại dân, thì dân có quyền đuổi Chính phủ”(10). Với tinh thần như thế, mỗi một hiện tượng tiêu cực mờ ám của nền hành chính sẽ gặp phải sức đấu tranh không khoan nhượng của quảng đại quần chúng nhân dân – như một liều kháng sinh cực mạnh cứu chữa cho những bệnh tật trầm kha của bộ máy hành chính nước nhà. ở nhóm này, hình thức động lực vật chất và tinh thần được thể hiện gián tiếp. Có nghĩa là, ở mức độ cụ thể, quyết định, hành vi của bộ máy hành chính nhà nước đều có tác động nhất định tới những công dân, tổ chức có liên quan. Do vậy, mọi sự phiền hà, nhiêu khê của nền hành chính đều gián tiếp ảnh hưởng tới lợi ích của người dân, đó có thể là thời gian, chi phí tiền bạc, hay những cơ hội sản xuất, kinh doanh mang lại nếu được hỗ trợ tốt từ nền hành chính.

Ở khía cạnh khác, những hành vi của bộ máy hành chính như tham nhũng, tham ô, lãng phí,… đều làm thất thoát tài sản quốc gia. Khi đó, không phải nền hành chính đó chịu thiệt hại, mà sự thiệt hại sẽ bị “bổ đầu” cho người dân thông qua các khoản nợ quốc gia mà các thế hệ công dân phải trả thông qua các khoản thuế, phí, lệ phí. Có thể thấy, những lợi ích mà một nền hành chính hiện đại có thể đem lại cho người dân, thì đó cũng là những tổn thất mà người dân phải chịu nếu như nó còn nhiều bất cập, nhũng nhiễu. Những lợi ích đó chính là lý do để người dân tạo áp lực như một đòi hỏi tất yếu cho quá trình hiện đại hóa nền hành chính.

Thế còn động lực bên trong là gì? Đi tìm động lực bên trong của nền hành chính đồng nghĩa với việc giải đáp câu hỏi cán bộ, công chức làm việc với động lực gì? Một nền hành chính tốt phải có động lực lớn lao để tự vận hành, tự phát triển, đồng thời tự nhận ra và tự phản kháng với những hạn chế yếu kém của bản thân nó. Động lực làm việc của cán bộ, công chức có thể đến từ chế độ thưởng phạt khách quan, công bằng, xứng đáng; cũng có thể đến từ môi trường, điều kiện, phương tiện và cách thức làm việc, cơ hội thăng tiến hoặc từ những quy định về trách nhiệm, bổn phận đối với từng cá nhân. Thực tế, cần phải có những khảo sát khoa học để hiểu rõ mong muốn của đội ngũ cán bộ, công chức về động lực làm việc, tránh những nhìn nhận cảm tính.

Thực tiễn cải cách hành chính trong thời gian qua ở nước ta đã đủ chứng minh vai trò quan trọng của việc xác định đúng và khơi dậy trúng những động lực của cải cách và hiện đại hóa nền hành chính. Khi chưa xác định rõ chủ thể của động lực và “kết cấu” của động lực, dường như chúng ta vẫn chưa thoát được vòng tròn luẩn quẩn của quá trình cải cách hành chính, chưa xác định được mắt xích then chốt cần tác động để làm thay đổi một hệ thống vốn có sức ì quá lớn.

Sau 10 năm thực hiện Chương trình cải cách hành chính nhà nước, giai đoạn 2001 – 2010 và 3 cuộc cải cách tiền lương, thu nhập của cán bộ, công chức vẫn ở mức thấp (mới đáp ứng từ 30 đến 50% nhu cầu tối thiểu của các gia đình công chức). Hiệu quả của việc cải cách tiền lương chưa đáng kể, chưa tạo được thay đổi cơ bản như mục tiêu đề ra. Tiền lương chưa thực sự trở thành động lực của nền công vụ, nâng cao năng lực đội ngũ cán bộ, công chức, nâng cao hiệu lực, hiệu quả của nền hành chính công(11). Mức lương này chưa bảo đảm đời sống của người hưởng lương, chưa đủ sức cạnh tranh với khu vực ngoài nhà nước. Thực trạng tiền lương không đủ sống và mang nặng tính bình quân, cào bằng như hiện nay đang là một trong những nguyên nhân của tham nhũng, ăn bớt giờ làm, lãng phí chất xám…, là lực cản đối với sự phát triển kinh tế – xã hội. ở khu vực hành chính nhà nước hiện nay có bất cập lớn là tiền lương theo hệ số ngạch, bậc rất thấp, không đủ sống, nhưng thu nhập ngoài lương rất cao (phụ thuộc vào vị trí, chức danh công việc, lĩnh vực quản lý, vùng, miền…), không có giới hạn, không minh bạch và không kiểm soát được. Trong đó, có nhiều thu nhập không chính đáng do lợi dụng quyền lực, tham nhũng mà có.

Như vậy, việc nhận thức được rõ chủ thể của động lực và “kết cấu” của động lực sẽ là những định hướng cơ bản cho việc hoàn thiện chế độ công vụ, tiền lương ở nước ta, tạo động lực cho cải cách, hiện đại hóa nền hành chính nhà nước. Tìm ra được những động lực quan trọng nhất và khuyến khích những động lực ấy bằng các chính sách phù hợp sẽ khiến đội ngũ cán bộ, công chức làm việc hăng say, tận tụy. Vì khi ấy, lợi ích của xã hội và lợi ích cá nhân cán bộ, công chức sẽ gặp nhau, trong một nền hành chính năng động và trách nhiệm. Hướng đi hợp với quy luật vận động khách quan, động lực bên trong và bên ngoài cùng thúc đẩy mạnh mẽ sẽ là những điều kiện cần thiết cho một nền hành chính Việt Nam tiến nhanh, tiến mạnh và tiến vững chắc trên lộ trình hiện đại hóa đầy những chông gai, nhưng không thể không tiến hành vì một đất nước phồn vinh và thịnh vượng.

Tài liệu tham khảo:

(1). Văn kiện Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ XI.

(2). Báo cáo Năng lực cạnh tranh toàn cầu được WEF công bố ngày 10/9 tại Bắc Kinh, Trung Quốc, trước thềm hội nghị thường niên của tổ chức này diễn ra tại Thiên Tân.

(3).http//Tin180.com/khoahoc/…/thuyet-tien-hoa-va-nhung-bi-mat-khon-ngo ngày 27/1/2011.

(4). Thật ra, trước khi đưa ra Chiến lược cải cách hành chính, vào thời kỳ gian khó nhất của đất nước sau ngày thống nhất, Đảng Cộng sản Việt Nam đã nhấn mạnh một cách công khai trong toàn Đảng rằng: “Đảng phải thay đổi, phải đổi mới, đất nước phải tiến hành cải cách nhiều mặt”.

(5) http:// vietnamnet.vn/vn/chinh-tri/57159/thu-tuong-cai-cach-lam-cham.html 18/1/2012.

(6). Cũng như cụm từ “công bộc, đầy tớ nhân dân” vẫn hay xuất hiện trên mặt báo với ý nghĩa trào phúng…

(7). Bài “Thoát á Luận” của Fukuzawa Yukichi được đăng ngày 16/3/1885 bởi tờ Thời Sự Tân Báo của Nhật Bản; xem: http://tuanvietnam.vietnamnet.vn/2010-01-(14)-thoat-a-luan

(8). Thư gửi ủy ban Nhân dân các kỳ, tỉnh, huyện và làng, báo Cứu quốc số ra ngày 17/10 /1945.

(9). Hồ Chí Minh toàn tập, Tập 4, NXB Sự thật, trang 283.

(10). Hồ Chí Minh toàn tập, Tập 4, NXB Sự thật, trang 283.

(11). Trong 3 năm (2006-2009) đã có tới 16.000 người xin ra khỏi khu vực nhà nước. Xem: http://hanoimoi. com.vn/newsdetail/Xa-hoi/376481/%C4%91ong-luc-cua-cai-cach-hanh-chinh.htm, ngày 21/09/2010.

TS. Nguyễn Quốc Sửu

Học viện Hành chính quốc gia

1. Một số vụ việc phát sinh trong thực tiễn áp dụng các quy định về bảo lãnh

1.1. Theo phản ánh của một số ngân hàng thương mại (Ngân hàng Thương mại cổ phần (TMCP) Ngoại thương Việt Nam, Ngân hàng TMCP Quân đội), một số hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba đã bị Tòa án tuyên vô hiệu. Theo các tài liệu do Ngân hàng cung cấp (Bản án sơ thẩm số 26/2011/KT-ST ngày 05/8/2011 và Bản án sơ thẩm số 48/2011/KDTM-ST ngày 22/9/2011 của Tòa án nhân dân tỉnh Quảng Ngãi), một trong những lý do hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba bị tuyên vô hiệu là có sự nhầm lẫn về hình thức hợp đồng. Theo đó, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba thực chất là quan hệ bảo lãnh. Do đó, các bên phải ký kết hợp đồng bảo lãnh chứ không phải hợp đồng thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba. Việc các bên ký kết hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba là không đúng với tính chất của giao dịch dân sự có biện pháp bảo đảm bằng hình thức bảo lãnh, không đúng với quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 về điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự (Điều 122), hình thức giao dịch dân sự (Điều 124), hình thức bảo lãnh (Điều 362)(1).

Về vấn đề này, chúng tôi nhận thấy có những vấn đề pháp lý sau đây: Theo quy định tại Điều 342 Bộ luật Dân sự năm 2005, thì: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp”. Do vậy, chủ sở hữu tài sản có thể dùng tài sản để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của chính mình (bên thế chấp đồng thời là bên có nghĩa vụ) hoặc để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của người khác (bên thế chấp và bên có nghĩa vụ là hai chủ thể khác nhau). Trong khi đó, Điều 361 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh) nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ”. Ngoài ra, theo quy định tại khoản 4 Điều 72 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm, thì: “Việc bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng… được chuyển thành việc thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng của người thứ ba” và quy định tại khoản 1 Điều 31 Nghị định số 84/2007/NĐ-CP ngày 25/5/2007 của Chính phủ quy định bổ sung về việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, thu hồi đất, thực hiện quyền sử dụng đất, trình tự, thủ tục bồi thường, hỗ trợ, tái định cư khi Nhà nước thu hồi đất và giải quyết khiếu nại về đất đai, thì: “Bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất theo quy định của Luật Đất đai được hiểu là thế chấp bằng quyền sử dụng đất cho người thứ ba vay vốn theo quy định của Bộ luật Dân sự (sau đây gọi chung là thế chấp bằng quyền sử dụng đất)”. Mặt khác, trong các quy định về chuyển quyền sử dụng đất tại Phần thứ năm của Bộ luật Dân sự năm 2005 không có khái niệm “bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất”. Do vậy, trong trường hợp tổ chức, cá nhân dùng quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ vay vốn của người khác (bên bảo đảm và bên có nghĩa vụ là hai chủ thể khác nhau) thì hợp đồng đó cần được xác định là hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và nghĩa vụ vay vốn của bên vay được bảo đảm thực hiện bằng tài sản cụ thể là quyền sử dụng đất của bên thế chấp. Áp dụng quy định tại khoản 1 Điều 410 Bộ luật Dân sự, thì việc Tòa án tuyên hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba vô hiệu với một trong các lý do là không phù hợp với quy định về hình thức hợp đồng là chưa phù hợp với Bộ luật Dân sự về các trường hợp dẫn đến hợp đồng dân sự vô hiệu, cũng như quy định về nguyên tắc áp dụng pháp luật tại Điều 84 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật(2). Mặt khác, xét trên giác độ kinh tế, thì việc tuyên hợp đồng vô hiệu trong trường hợp nêu trên chưa đáp ứng được thực tiễn ký kết, thực hiện hợp đồng trong giao lưu dân sự, kinh doanh, thương mại.

1.2. Ngân hàng TMCP VA phát hành chứng thư bảo lãnh cho Ngân hàng TMCP QĐ – Chi nhánh Bắc Sài Gòn nhằm đảm bảo cho nghĩa vụ tài chính của Công ty CP Thương mại dịch vụ xây dựng TT (sau đây gọi là Công ty TT) tại Ngân hàng TMCP QĐ – Chi nhánh Bắc Sài Gòn theo Hợp đồng số 122 ngày 20/12/2010 (sau đây gọi là Hợp đồng số 122) giữa Công ty TT và Tổng công ty VTQĐ – Chi nhánh TP. Hồ Chí Minh. Trong chứng thư có nêu Ngân hàng TMCP VA cam kết chi trả vô điều kiện cho Ngân hàng TMCP QĐ ngay khi nhận được văn bản yêu cầu thanh toán, nếu Công ty TT không thực hiện nghĩa vụ tài chính phát sinh tại Ngân hàng TMCP QĐ theo Hợp đồng đại lý số 122. Tuy nhiên, Ngân hàng TMCP VA nghi ngờ Công ty TT không phát sinh nghĩa vụ trên thực tế đối với Ngân hàng TMCP QĐ. Trong trường hợp này, Ngân hàng TMCP VA phải thực hiện nghĩa vụ tài chính ngay khi Ngân hàng TMCP QĐ – Chi nhánh Bắc Sài Gòn yêu cầu hay có quyền yêu cầu Ngân hàng TMCP QĐ xuất trình được các chứng từ chứng minh nghĩa vụ của Công ty TT đã phát sinh và chỉ thực hiện nghĩa vụ tài chính sau khi Ngân hàng TMCP QĐ xuất trình các chứng từ này.

Trong ví dụ nêu trên, các bên cần phải xác định rõ nội hàm của khái niệm “cam kết chi trả vô điều kiện”. Nếu thỏa thuận như vậy, thì Ngân hàng TMCP VA có được quyền yêu cầu Ngân hàng TMCP QĐ xuất trình các tài liệu chứng minh không? Việc yêu cầu xuất trình các tài liệu chứng minh trước khi thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh có vi phạm thỏa thuận “cam kết chi trả vô điều kiện” đã được các bên thỏa thuận trong hợp đồng không? Theo quan điểm của chúng tôi, xuất phát từ nguyên tắc trung thực, thiện chí của quan hệ dân sự thì Ngân hàng TMCP VA có quyền được yêu cầu Ngân hàng TMCP QĐ xuất trình các tài liệu chứng minh việc nghĩa vụ bảo lãnh đã đến hạn thực hiện. Theo quy định của Bộ luật Dân sự, bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi đến hạn nên việc xuất trình giấy tờ, tài liệu là một cách thức để chứng minh rằng nghĩa vụ bảo lãnh đã đến hạn thực hiện.

2. Một số hạn chế trong các quy định của Bộ luật Dân sự về biện pháp bảo lãnh

So với Bộ luật Dân sự năm 1995, thì Bộ luật Dân sự năm 2005 bước đầu đã tiếp cận biện pháp bảo lãnh dựa trên nguyên lý của biện pháp bảo đảm đối nhân. Theo đó, bên bảo lãnh không dùng tài sản cụ thể thuộc sở hữu của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của bên được bảo lãnh, mà chỉ là cam kết về việc thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh tại thời điểm các bên ký kết hợp đồng bảo lãnh. Tuy nhiên, quá trình áp dụng cho thấy, biện pháp bảo lãnh trong Bộ luật Dân sự năm 2005 bộc lộ những hạn chế cơ bản sau đây:

Thứ nhất, Bộ luật Dân sự thiếu các quy định cần thiết nhằm bảo vệ bên bảo lãnh, ví dụ như: Quy định về việc bên bảo lãnh phải viết rõ giá trị tiền cam kết bảo lãnh bằng số và bằng chữ; quy định về việc bên nhận bảo lãnh có nghĩa vụ phải thông tin đối với bên bảo lãnh (tư vấn hoặc cảnh báo) về giá trị của nghĩa vụ bảo lãnh, khả năng tài chính của bên được bảo lãnh…

Thứ hai, Bộ luật Dân sự chưa có quy định về việc bên nhận bảo lãnh phải yêu cầu bên được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản của mình trước và việc cưỡng chế thực hiện nghĩa vụ trước hết được tiến hành đối với tài sản của người được bảo lãnh, sau đó nếu người được bảo lãnh không có tài sản thì mới có quyền yêu cầu người bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Điều này chưa thực sự hợp lý, vì suy cho cùng, thì bên bảo lãnh chỉ là người có nghĩa vụ thứ hai và chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi người có nghĩa vụ chính không thực hiện.

Thứ ba, Bộ luật Dân sự không quy định việc bên bảo lãnh có quyền được viện dẫn tất cả những vi phạm về hình thức và nội dung mà bên được bảo lãnh có thể viện dẫn để không phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh. Trong khi đó, là một trong các quy định mấu chốt, thể hiện tính phụ thuộc của biện pháp bảo lãnh đối với nghĩa vụ được bảo lãnh, Điều 366 Bộ luật Dân sự mới chỉ đề cập đến tình huống pháp lý là người bảo lãnh được viện dẫn việc bù trừ nghĩa vụ, trên thực tế vẫn còn các trường hợp khác như có sự nhầm lẫn hoặc nghĩa vụ thanh toán khoản nợ được bảo lãnh không có hiệu lực.

Thứ tư, Bộ luật Dân sự không quy định về việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong trường hợp bên bảo lãnh chết hoặc bị Tòa án tuyên bố là đã chết. Nếu theo quy định tại Điều 637, thì những người thừa kế có trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ tài sản trong phạm vi di sản do người chết để lại, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Vấn đề đặt ra là quy định tại Điều 637 có áp dụng đối với biện pháp bảo lãnh không?Về nguyên tắc, người thừa kế chỉ phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh đối với những khoản nợ đã phát sinh trước khi bên bảo lãnh chết. Quy định rõ như vậy sẽ tránh được những tranh chấp phát sinh trong thực tế và cũng là một trong các giải pháp để bảo vệ bên bảo lãnh.Thứ năm, Bộ luật Dân sự Việt Nam thiếu các quy định về điều kiện đối với bên bảo lãnh, trong khi khả năng bên bảo lãnh thực hiện đầy đủ, đúng cam kết bảo lãnh là nội dung đặc biệt quan trọng khi áp dụng biện pháp bảo lãnh. Do vậy, không phải ngẫu nhiên mà Bộ luật Dân sự của nhiều nước (ví dụ như Cộng hòa Pháp, Nhật Bản, Campuchia) quy định khả năng thanh toán nợ là một trong các điều kiện bắt buộc của bên bảo lãnh.

3. Kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định về bảo lãnh trong Bộ luật Dân sự Việt Nam

Từ những phân tích nêu trên, chúng tôi nhận thấy trong quá trình nghiên cứu, sửa đổi Bộ luật Dân sự cần cân nhắc kỹ các vấn đề sau đây:

3.1. Bộ luật Dân sự Việt Nam cần thể hiện rõ nét các quan điểm pháp lý về biện pháp bảo đảm đối nhân trong các quy định về bảo lãnh. (Ví dụ: Đối với biện pháp bảo lãnh thì thứ tự ưu tiên thanh toán (tính đối kháng với người thứ ba) không đặt ra hoặc bắt buộc phải có quy định về giá trị tối đa của nghĩa vụ bảo lãnh với nghĩa vụ được bảo lãnh). Quy định hiện hành của Bộ luật Dân sự Việt Nam dễ dẫn đến những nhầm lẫn trong cách tiếp cận, giải quyết hợp đồng bảo lãnh, do vậy trong quá trình giải quyết tranh chấp, Tòa án vẫn có quan điểm là việc một người dùng tài sản của mình để bảo đảm nghĩa vụ của người khác phải là xác lập quan hệ bảo lãnh.

3.2. Rà soát, bãi bỏ các quy định chưa thực sự hợp lý trong chế định bảo lãnh của Bộ luật Dân sự Việt Nam. Ví dụ như: Không thể quy định tùy nghi là “các bên cũng có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình” (Điều 361 Bộ luật Dân sự), vì về nguyên tắc, bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ trong trường hợp bên được bảo lãnh đã dùng toàn bộ tài sản của mình để thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh; quy định về việc “bên bảo lãnh phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình để thanh toán cho bên nhận bảo lãnh” (Điều 369 Bộ luật Dân sự) cũng chưa thực sự đúng với bản chất của biện pháp bảo lãnh, vì dẫn đến cách hiểu bên bảo lãnh dùng tài sản cụ thể để bảo đảm cho nghĩa vụ của người khác.

3.3. Bổ sung một số quy định về bảo lãnh mà Bộ luật Dân sự hiện còn thiếu như: Các quy định nhằm bảo vệ người bảo lãnh; quy định về việc bên có quyền phải có nghĩa vụ thông tin cho bên bảo lãnh về giá trị của nghĩa vụ được bảo lãnh, khả năng tài chính của bên được bảo lãnh; quy định về việc bên bảo lãnh có thể viện dẫn tất cả những vi phạm về hình thức, nội dung mà bên được bảo lãnh có thể viện dẫn để không phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh; hậu quả pháp lý đối với cam kết bảo lãnh trong trường hợp bên bảo lãnh chết; điều kiện đối với bên bảo lãnh, trong đó đặc biệt là khả năng thanh toán nợ.

3.4. Bộ luật Dân sự cần quy định cụ thể, rõ ràng các vấn đề có liên quan đến biện pháp bảo lãnh như: Các trường hợp làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt đối với biện pháp bảo lãnh; giới hạn của biện pháp bảo lãnh so với giá trị của nghĩa vụ được bảo lãnh; hậu quả pháp lý trong trường hợp bên bảo lãnh không có tài sản để bù trừ nghĩa vụ được bảo lãnh

Tài liệu tham khảo:

(1). Trích các trang 10, 11 và 12 của Bản án sơ thẩm số 48/2011/KDTM-ST; trang 5 của Bản án sơ thẩm số 26/2011/KT-ST.

(2). Điều 83 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật quy định: “Trong trường hợp các văn bản quy phạm pháp luật do cùng một cơ quan ban hành mà có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng quy định của văn bản được ban hành sau”.

Hồ Quang Huy

Cưỡng chế hành chính là phương tiện đảm bảo cho việc thực hiện quyền lực nhà nước trong lĩnh vực hành pháp, bảo vệ các lợi ích hợp pháp của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân. Các biện pháp cưỡng chế hành chính có tính chất, nội dung và vai trò khác nhau trong hoạt động quản lý, căn cứ vào mục đích áp dụng, hệ thống các biện pháp cưỡng chế hành chính có thể được chia thành năm nhóm như sau: Biện pháp ngăn chặn hành chính; Biện pháp xử phạt hành chính; Biện pháp khôi phục hành chính; Biện pháp cưỡng chế bảo đảm thi hành quyết định hành chính; Biện pháp cưỡng chế hành chính đặc biệt.

Khảo sát thực tiễn cho thấy, việc quy định và áp dụng các biện pháp cưỡng chế hành chính hiện nay trong một số trường hợp chưa đúng với tính chất của các biện pháp, đã làm biến dạng mục đích của việc áp dụng biện pháp ngăn chặn này. Nguyên nhân của thực trạng này là dopháp luật không quy định chính xác tính chất, nội dung, vai trò của mỗi nhóm biện pháp cưỡng chế hành chính đã làm cho pháp luật thiếu tính đồng bộ, thống nhất, từ đó làm hạn chế đến hiệu quả của hoạt động cưỡng chế.

Vì vậy, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật trân trọng giới thiệu đến độc giả bài viết “Đặc trưng của các biện pháp cưỡng chế hành chính theo pháp luật Việt Nam” của tác giả Trần Thị Lâm Thi, đăng tải trong số tháng 4 (265) năm 2014. Trong bài viết này, tác giả đã làm rõ đặc trưng của các biện pháp cưỡng chế hành chính, nêu lên thực tiễn và một số vấn đề cần bàn luận để hoàn thiện pháp luật về cưỡng chế hành chính, nhằm phát huy đúng vai trò của mỗi loại biện pháp trong hệ thống các biện pháp cưỡng chế hành chính.

Minh Minh

1. Vị trí chiến lược của Biển Đông

1.1. Xét về mặt địa lý

Biển Đông (theo tên gọi Việt Nam) là biển rìa lớn nhất của Thái Bình Dương, có diện tích khoảng 3.447 triệu km², trải rộng từ vĩ độ 3 độ Bắc đến 26 độ Bắc (chiều dài khoảng 1.900 hải lý) và từ kinh độ 100 độ Đông đến 121 độ Đông (nơi rộng nhất của Biển Đông không quá 600 hải lý). Biển Đông là biển nửa kín được bao bọc bởi 9 quốc gia (gồm Trung Quốc, Philippines, Malaysia, Brunei, Indonesia, Singapore, Thái Lan, Campuchia, Việt Nam) và 1 vùng lãnh thổ (Đài Loan).

1.2. Xét về mặt giao thông hàng hải

Biển Đông là biển duy nhất nối liền Ấn Độ Dương và Thái Bình Dương, Biển Đông được nối với Thái Bình Dương thông qua eo biển Basi (nằm giữa Philippines và Đài Loan) và eo biển Đài Loan. Về phía Tây, Biển Đông thông với Ấn Độ Dương qua eo biển Malacca. Trải qua nhiều thập kỷ trong lịch sử, Biển Đông luôn được coi là con đường thiết yếu vận chuyển dầu và các nguồn tài nguyên thương mại từ Trung cận Đông và Đông Nam Á tới Nhật Bản, Hàn Quốc và Trung Quốc. Thực tế đã chứng minh, có hơn 90% lượng vận tải thương mại của thế giới thực hiện bằng đường biển và 45% trong số đó phải đi qua vùng Biển Đông. Lượng dầu lửa và khí hóa lỏng được vận chuyển qua vùng biển này lớn gấp 15 lần lượng chuyên chở qua kênh đào Pa-na-ma. Hàng năm, có khoảng 70% khối lượng dầu mỏ nhập khẩu và khoảng 45% khối lượng hàng hóa xuất khẩu của Nhật Bản được vận chuyển qua Biển Đông, khoảng 60% lượng hàng hóa xuất nhập khẩu, 70% lượng dầu mỏ nhập khẩu của Trung Quốc được vận chuyển bằng đường biển qua Biển Đông. Khu vực Biển Đông có những eo biển quan trọng đối với nhiều nước, trong đó có eo biển Malacca là eo biển nhộn nhịp thứ hai trên thế giới. Do đó, vùng biển này hết sức quan trọng đối với tất cả các nước trong và ngoài khu vực về địa – chiến lược, an ninh, giao thông hàng hải và kinh tế.

1.3. Xét về mặt tài nguyên thiên nhiên

Theo nhiều dự báo khoa học, Biển Đông rất giàu tài nguyên cả nguồn tài nguyên sinh vật và phi sinh vật. Về tài nguyên hải sản, với khoảng 2000 loài cá khác nhau và các loài đặc sản khác (tôm, cua, trai, tảo biển,…) là nguồn cung cấp thực phẩm quan trọng không bao giờ cạn nếu biết giữ gìn và bảo vệ. Biển Đông chứa đựng một tiềm năng lớn tài nguyên dầu khí. Toàn bộ thềm lục địa của Biển Đông được bao phủ bởi lớp trầm tích đệ tam dày, có nơi còn lan sang cả dốc và bờ ngoài của rìa lục địa. Các khu vực có tiềm năng dầu khí cao là các bồn trũng Bru-nây-Saba, Sarawak, Malay, Phattani Thái, Nam Côn Sơn, Mê Công, sông Hồng, cửa sông Hậu Giang. Các khu vực có tiềm năng dầu khí còn lại chưa khai thác là khu vực thềm lục địa ngoài cửa Vịnh Bắc Bộ và bờ biển miền Trung, khu vực thềm lục địa Tư Chính (Bà Rịa Vũng Tàu). Khu vực đáy biển thuộc quần đảo Hoàng Sa và Trường Sa còn chứa các mỏ khoáng sản sun phít đa kim, kết cuội sắt mangan. Ngoài ra, biển Đông còn là vùng biển nước sâu rộng lớn, có nhiều tiền đề thuận lợi cho việc thành tạo và tích tụ băng cháy (còn gọi là khí hydrat).

1.4. Xét về mặt an ninh quốc phòng

Ngoài bề mặt rộng lớn của Biển Đông, các đảo, quần đảo nằm trong vùng biển rộng lớn này cũng có ý nghĩa vô cùng quan trọng về chiến lược phòng thủ bảo vệ Tổ quốc của mỗi quốc gia. Hai quần đảo Trường Sa và Hoàng Sa của Việt Nam nằm ở trung tâm biển Đông thuận lợi cho việc đặt các trạm thông tin, xây dựng các trạm dừng chân và tiếp nhiên liệu cho tàu bè, phục vụ cho tuyến đường hàng hải[1].

1.5. Xét dưới góc độ pháp lý

Biển Đông là nơi hiện diện hầu như tất cả các vấn đề được quy định trong Công ước Luật Biển năm 1982 như: Quốc gia ven biển, quốc gia quần đảo, quốc gia không có biển, các vùng biển thuộc quyền tài phán của quốc gia ven biển, khai thác chung, phân định biển, vùng nước lịch sử, vùng đánh cá, vấn đề về biển kín, biển nửa kín, eo biển quốc tế, đàn cá di cư và đàn cá xuyên biên giới, hợp tác quản lý tài nguyên sinh vật biển, bảo vệ môi trường biển, nghiên cứu khoa học biển, chống cướp biển, an toàn hàng hải và tìm kiếm cứu nạn,…Việc mở rộng phạm vi chủ quyền và quyền tài phán của các quốc gia ven Biển Đông căn cứ theo Công ước Luật Biển 1982 đã dẫn đến việc hình thành các khu vực chồng lấn và tranh chấp về tài nguyên nghề cá, dầu khí, khoáng sản, xây dựng và lắp đặt các công trình biển,… Thực tế, Biển Đông có nhiều tranh chấp liên quan đến phân định biển, đặc biệt nổi lên là tranh chấp chủ quyền đối với các đảo liên quan đến nhiều quốc gia rất phức tạp. Các tranh chấp này không chỉ ảnh hưởng đến quan hệ giữa các quốc gia ven Biển Đông, mà còn ảnh hưởng đến lợi ích của nhiều quốc gia khác, ảnh hưởng đến hòa bình, ổn định và sự hợp tác phát triển trong khu vực.

2. Vấn đề chủ quyền của Việt Nam trên Biển Đông

Việt Nam là quốc gia ven Biển Đông có chiều dài bờ biển khoảng 3260km, trải qua 16 vĩ độ (giữa vĩ tuyến 7 độ Bắc và vĩ tuyến 23 độ Bắc). Biển Đông có vai trò đặc biệt quan trọng cả về kinh tế – xã hội, chính trị, an ninh, quốc phòng,…đối với Việt Nam.

Theo quy định của Công ước Luật Biển năm 1982 mà Việt Nam là thành viên, Việt Nam có quyền mở rộng các vùng biển (vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa) thuộc quyền tài phán của mình phù hợp với luật pháp quốc tế. Thực tế Việt Nam đã thực hiện quyền này bằng các Tuyên bố pháp lý chính thức[2] và bằng việc ban hành Luật Biển Việt Nam năm 2012. Các văn bản pháp lý này tạo điều kiện để Việt Nam nâng cao vị thế của mình trong khu vực, phát triển kinh tế biển, giao thông vận tải biển, du lịch biển, khai thác tài nguyên biển,…Hầu hết các tuyến đường hàng hải quốc tế đi qua Biển Đông đều đi qua các vùng biển thuộc quyền tài phán của Việt Nam là điều kiện để Việt Nam phát triển dịch vụ cảng biển, hàng hải và tìm kiếm cứu nạn.

Tuy nhiên, cũng chính từ các quy định tiến bộ của Luật biển quốc tế hiện đại với những khái niệm mới về vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa đã làm xuất hiện nhiều vùng biển chồng lấn cần phải tiến hành phân định. Các quốc gia trước kia không có chung đường biên giới nay lại trở thành các nước láng giềng trên biển. Những quy định mới này cũng khiến Việt Nam đứng trước nhiều thách thức: Vấn đề chủ quyền trên quần đảo Hoàng Sa giữa Việt Nam và Trung Quốc, vấn đề chủ quyền đối với quần đảo Trường Sa, vấn đề phân định ranh giới các vùng biển theo Công ước Luật Biển năm 1982 và vấn đề xác định ranh giới ngoài thềm lục địa.

Ngoài các thỏa thuận phân định biển quan trọng mà Việt Nam đã ký kết với các quốc gia (bao gồm: Hiệp định giữa Việt Nam và Thái Lan về phân định ranh giới trên biển giữa hai nước trong Vịnh Thái Lan ngày 9/8/1997; Hiệp định giữa Việt Nam và Trung Quốc về phân định lãnh hải, vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa của hai nước trong Vịnh Bắc Bộ ngày 25/12/2000; Hiệp định giữa Việt Nam và Indonesia về phân định ranh giới thềm lục địa ngày 26/6/2003), Việt Nam còn phải giải quyết rất nhiều các tranh chấp phức tạp trên biển, không chỉ là tranh chấp về phân định các vùng biển chồng lấn mà còn phải đấu tranh để bảo vệ chủ quyền đối với hai quần đảo Hoàng Sa và Trường Sa.

2.1. Các vùng biển cần phân định giữa Việt Nam và các nước trong khu vực Biển Đông

2.1.1. Khu vực ngoài cửa Vịnh Bắc Bộ

Vùng biển và thềm lục địa ngoài cửa Vịnh Bắc Bộ nằm giữa bờ biển lục địa miền Trung Việt Nam và đảo Hải Nam của Trung Quốc. Bờ biển phía Việt Nam chạy theo hướng Tây Bắc – Đông Nam qua 5 tỉnh, thành phố (Quảng Trị, Huế, Đà Nẵng, Quảng Nam, Quảng Ngãi) dài khoảng 149 hải lý. Ven bờ biển Việt Nam có các đảo Cồn Cỏ, Cù Lao Chàm, và Lý Sơn nằm cách bờ biển từ 8-13 hải lý. Bờ biển liên quan đến phía Trung Quốc nằm trên đảo Hải Nam, chạy theo hướng Tây Bắc – Đông Nam, sau đó chuyển hướng Đông Bắc – Tây Nam, dài khoảng 114 hải lý. Qua các vòng đàm phán, Việt Nam và Trung Quốc đã thu hẹp được phạm vi phân định. Theo đó, phạm vi phân định đã được hai bên chấp nhận đưa ra đàm phán là khu vực biển nằm giữa bờ biển đảo của Việt Nam và bờ biển đảo Hải Nam Trung Quốc đối diện nhau. Vùng biển này nơi hẹp nhất là đường cửa Vịnh Bắc Bộ khoảng 131 hải lý, nơi rộng nhất khoảng 222 hải lý. Như vậy, theo quy định của Công ước Luật Biển năm 1982, do bờ biển của hai nước trong khu vực phân định nhỏ hơn 400 hải lý nên giữa hai nước chắc chắn sẽ tồn tại vùng chồng lấn đặc quyền kinh tế và thềm lục địa cần phân định.

Ở khu vực này, khi tiến hành phân định các vùng biển chúng ta cần phải lưu ý đến một số hoàn cảnh có ảnh hưởng đến kết quả phân định, cụ thể:

Thứ nhất, về sự xuất hiện của các đảo và hiệu lực của các đảo. Bên phía đảo Hải Nam không có các đảo nhỏ nào nằm sát bờ mà có các đá, bãi đá được phía Trung Quốc chọn làm điểm cơ sở trong khi đó phía bờ biển Việt Nam có hai đảo nằm gần bờ được lựa chọn là hai điểm cơ sở (đảo Cồn Cỏ cách bờ 13 hải lý và đảo Lý Sơn cách bờ 12 hải lý). Ngoài ra giữa hai đảo này còn có một đảo nằm riêng biệt là Cù Lao Chàm, cách bờ 8 hải lý. Các đảo này là các đảo lớn nằm sát bờ, đặc biệt là Lý Sơn, Cù Lao Chàm có đời sống kinh tế riêng phát triển, có dân cư đông đúc sống định cư trên các đảo. Do đó, hai đảo này hoàn toàn đáp ứng đủ các tiêu chuẩn quy định tại Điều 121 Công ước Luật Biển năm 1982 và xứng đáng có vùng đặc quyền kinh tế, thềm lục địa riêng. Thực tiễn quốc tế cho thấy nhiều đảo có hoàn cảnh tương tự như vậy đã được hưởng hiệu lực toàn phần trong phân định.

Thứ hai, về cấu tạo địa chất, địa mạo của khu vực này cho thấy toàn bộ vùng đáy biển giữa hai bờ cùng nằm trên một thềm lục địa[3]. Do đó hai quốc gia không thể dựa vào Điều 76 của Công ước Luật Biển năm 1982 để xác định thềm lục địa của mỗi nước mà phải tuân theo quy định của Điều 83 (Công ước).

2.1.2. Khu vực Đông Bắc Hoàng Sa

Vùng biển Việt Nam phía Đông Bắc quần đảo Hoàng Sa nằm ở khoảng vỹ tuyến 18 độ Bắc xuống vỹ tuyến 17 độ Bắc, nằm ngoài cửa Vịnh Bắc Bộ, thực chất là sự tiếp nối của khu vực ngoài cửa Vịnh. Vùng biển này liên quan đến 2 nước là Việt Nam và Trung Quốc, và một bên là Đài Loan. Tuy nhiên vì có liên quan đến chủ quyền của Việt Nam đối với Hoàng Sa nên việc phân định cần phải được khảo sát kỹ. Theo chúng tôi, trước khi tiến hành phân định vùng biển ở khu vực này, chúng ta cần phải tiến hành giới hạn phạm vi phân định để không ảnh hưởng tới vùng nước thuộc các đảo nằm trong quần đảo Hoàng Sa.

2.1.3. Khu vực giữa quần đảo Hoàng Sa và Trường Sa

Vùng biển giữa đảo Hoàng Sa và Trường Sa là khu vực kéo dài trong khoảng vỹ tuyến 16 độ Bắc xuống vỹ tuyến 12 độ Bắc. Các nước có bờ biển bao quanh khu vực này gồm Việt Nam, Trung Quốc và Philippines đều đã đưa ra các quy định để mở rộng các vùng biển thuộc chủ quyền và quyền tài phán của quốc gia mình. Qua việc nghiên cứu, xem xét các yêu sách của các quốc gia bao quanh có thể thấy toàn bộ vùng biển này đã bị bao phủ bởi đường “chín đoạn” của Trung Quốc. Tuy nhiên, yêu sách quá đáng này của Trung Quốc không có đầy đủ cơ sở pháp lý, không được cộng đồng quốc tế thừa nhận và không đáp ứng được các tiêu chuẩn của luật pháp quốc tế nên không thể tồn tại vùng chồng lấn giữa đường yêu sách này với quyền được hưởng vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa theo quy định của Công ước Luật Biển năm 1982 của các quốc gia khác. Vì vậy, tại vùng biển này sẽ tồn tại một khu vực nằm ngoài 200 hải lý tính từ đường cơ sở của Việt Nam, Trung Quốc và Philippines.

Theo các số liệu khoa học địa chất mà Việt Nam đã khảo sát nghiên cứu, rìa lục địa của Việt Nam tại khu vực này mở rộng ra quá 200 hải lý, vì vậy, theo quy định của Công ước Luật Biển năm 1982 Việt Nam có quyền mở rộng ranh giới ngoài thềm lục địa của mình ra ngoài 200 hải lý. Việc mở rộng ranh giới ngoài thềm lục địa của Việt Nam sẽ làm xuất hiện ba khả năng: (1) Xuất hiện vùng chồng lấn thềm lục địa ba bên Việt Nam, Trung Quốc, Philippines trong trường hợp cả Trung Quốc và Philippines đều có quyền mở rộng ranh giới thềm lục địa ra ngoài 200 hải lý; (2) Xuất hiện vùng chồng lấn hai bên giữa Việt Nam và Trung Quốc trong trường hợp chỉ có Trung Quốc được phép mở rộng thềm lục địa ra ngoài 200 hải lý; (3) Xuất hiện vùng chồng lấn hai bên giữa Việt Nam và Philippines trong trường hợp chỉ có Philippines được mở rộng thềm lục địa ra ngoài 200 hải lý. Khi một trong các khả năng trên xảy ra, theo chúng tôi cần phải lưu ý đến việc khoanh vùng biển chồng lấn cần phân định sao cho không bao gồm vùng biển thuộc các đảo của hai quần đảo Hoàng Sa, Trường Sa.

2.1.4. Khu vực phía Đông Nam Biển Đông (không bao gồm quần đảo Trường Sa)

Khu vực phía Đông Nam Biển Đông (các bãi ngầm Tư Chính – Thanh Long) có các bãi ngầm, là bộ phận của đáy biển, không phải là đảo, nằm cách xa đảo gần nhất của quần đảo Trường Sa trên 50 hải lý và cách biệt quần đảo bởi một máng sâu khoảng 2000 mét nước nên không được coi là phụ thuộc vào bất cứ đảo nào của vùng đảo Trường Sa[4]. Khu vực này nằm trên sự trải dài của thềm lục địa phía Nam Việt Nam cách đường cơ sở phía Nam Việt Nam nơi gần nhất chỉ khoảng 84 hải lý, nơi xa nhất chưa đến 200 hải lý, cách đảo Phú Quý của Việt Nam chưa đến 200 hải lý, thậm chí nếu tính từ bờ biển, khoảng cách nơi xa nhất cũng chỉ là 260 hải lý.

Đối với Trung Quốc, khu vực Tư Chính hoàn toàn không có gì liên quan đến lãnh thổ và thềm lục địa Trung Quốc. Tư Chính nằm cách xa lục địa Trung Quốc đến 600 hải lý, xa hơn nhiều tiêu chuẩn tối đa 350 hải lý (giới hạn tối đa mở rộng ranh giới ngoài thềm lục địa), hơn nữa Tư Chính lại bị tách khỏi lục địa Trung Quốc bởi một máng sâu đại dương rộng lớn trong Biển Đông, với độ sâu 4000 mét. Vì vậy, khu vực này chỉ liên quan đến hai quốc gia có bờ biển đối diện với Việt Nam là Malaysia và Brunei. Trường hợp thềm lục địa Việt Nam mở rộng ngoài 200 hải lý và cả Malyasia và Brunei đều có quyền mở rộng ranh giới ngoài thềm lục địa ra ngoài 200 hải lý thì sẽ tạo ra hai vùng chồng lấn song phương (Việt Nam – Malaysia; Việt Nam – Brunei). Đây là khu vực có nguồn tài nguyên thiên nhiên phong phú, đặc biệt là dầu khí, do đó, trong quá trình phân định, theo chúng tôi cần dự liệu trước các khu vực có mỏ dầu khí nằm vắt ngang qua đường phân định để dự liệu khả năng khai thác chung nguồn tài nguyên này.

2.1.5. Khu vực biển chồng lấn giữa Việt Nam và Campuchia

Năm 1982, Việt Nam và Campuchia đã ký được Hiệp định vùng nước lịch sử chung. Hiệp định này đã vận dung Công ước Luật Biển năm 1982 và căn cứ vào hoàn cảnh thực tế để xác định vùng biển giữa đảo Phú Quốc – Thổ Chu – Poulo Wai và bờ biển Campuchia có đủ điều kiện là vùng nước lịch sử chung giữa hai nước. Hiệp định xác định giới hạn cụ thể của vùng nước lịch sử là thuộc chế độ nội thủy chung của hai nước và lấy đường Brévie được vạch năm 1939 là đường phân chia đảo trong khu vực. Đường Brévie được vạch ra theo bức thư số 867-API ngày 31/1/1939 của toàn quyền Đông Dương J.Brévie phân chia quyền quản lý hành chính và cảnh sát trên các đảo ở phía bắc đường này cho Campuchia, còn các đảo phía nam đường này thuộc quyền quản lý của chính quyền Nam Kỳ. Tuy nhiên, trong tương lai, Việt Nam và Campuchia còn phải vận dụng Công ước Luật Biển năm 1982 để phân định lãnh hải, vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa phía trong và ngoài vùng nước lịch sử.

2.1.6. Khu vực chồng lấn thềm lục địa giữa Việt Nam – Malaysia và Thái Lan trong Vịnh Thái Lan

Vùng chồng lấn ba bên Việt Nam, Malaysia và Thái Lan có diện tích không lớn (khoảng 876 km²) được hình thành bởi đường yêu sách của Việt Nam năm 1971 và ranh giới phía Bắc của vùng khai thác chung giữa Malaysia và Thái Lan.

2.1.7. Khu vực chồng lấn giữa Việt Nam và Malaysia phía Tây Nam Biển Đông

Việt Nam và Malaysia là hai quốc gia đối diện nhau trong Vịnh Thái Lan. Khoảng cách giữa bờ biển của lục địa hai nước trong khu vực này khoảng 205 hải lý, có địa hình đáy biển tương đối bằng phẳng, thuần nhất. Như vậy, theo Công ước Luật Biển năm 1982, hai quốc gia sẽ phải tiến hành phân định vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa.

Trong khu vực này, phía bên bờ biển Việt Nam có đảo Hòn Khoai nằm cách bờ biển lục địa khoảng 8 hải lý, có ảnh hưởng trực tiếp tới vị trí của đường phân định. Bên phía Malaysia có hai đảo nhỏ (đảo Redang và Tangon) nằm cách bờ khoảng 6 hải lý là những đảo cũng có ảnh hưởng trực tiếp tới đường phân định.

Năm 1979 Malaysia công bố một bản đồ mới, theo bản đồ này ranh giới thềm lục địa của Malaysia chồng lấn lên ranh giới thềm lục địa của Việt Nam do chính quyền Sài Gòn công bố năm 1971. Vùng chồng lấn này rộng khoảng 2.800km². Sở dĩ có vùng chồng lấn này là do Malaysia đã sử dụng phương pháp đường trung tuyến giữa các đảo và bờ biển của Malaysia và bờ biển lục địa Việt Nam, bỏ qua hiệu lực của đảo Hòn Khoai[5]. Đường ranh giới của chính quyền Sài Gòn năm 1971 cũng sử dụng phương pháp trung tuyến giữa bờ biển lục địa Việt Nam có tính tới hiệu lực đảo Hòn Khoai nhưng bỏ qua các đảo của Malaysia. Việc Malaysia sử dụng phương pháp đường trung tuyến là phù hợp với Công ước Luật Biển và hoàn cảnh thực tế của hai quốc gia, song việc Malaysia bỏ qua hiệu lực của đảo Hòn Khoai (Việt Nam) là không công bằng và hết sức phi lý.

2.2. Chủ quyền của Việt Nam đối với hai quần đảo Hoàng Sa và Trường Sa

Hai quần đảo Hoàng Sa và Trường Sa vốn thuộc chủ quyền của Việt Nam với đầy đủ các căn cứ pháp lý và ý nghĩa lịch sử lâu đời, có vị trí chiến lược quan trọng cả về chính trị, kinh tế và quốc phòng. Song, Việt Nam đang phải đối mặt với những tranh chấp rất phức tạp về chủ quyền đối với các quần đảo này từ các quốc gia khác xung quanh Biển Đông. Quần đảo Hoàng Sa bị Trung QUốc chiếm đóng hoàn toàn và tuyên bố chủ quyền đã phâm xạm nghiêm trọng đến chủ quyền của Việt Nam. Quần đảo Trường Sa bị tranh chấp chủ quyền và chiếm đóng của Đài Loan, Philippines, Malaysia, Brunei. Riêng chỉ có Brunei đưa ra yêu sách chủ quyền đối với một số đảo nhưng không chiếm đóng. Những tranh chấp này là hết sức phức tạp được cộng đồng quốc tế quan tâm, hiện nay chế độ pháp lý của hai quần đảo chưa được xác định rõ. Bà Monique Chemiller Gendreau, giáo sư công pháp và khoa học chính trị người Pháp, trong lời nói đầu của tác phẩm “Chủ quyền trên hai quần đảo Hoàng Sa và Trường Sa”, công trình nghiên cứu khoa học một cách độc lập được công bố năm 1996, đã bình luận rằng: “Ứng cử viên nghiêm chỉnh nhất giành danh nghĩa trên các đảo này về cả căn cứ lịch sử cổ xưa nhất của họ lẫn cơ chế pháp lý về kế thừa các quyền đã được thực dân Pháp khẳng định đúng là Việt Nam và chiếm đóng thô bạo nhất đối với quần đảo Hoàng Sa và quần đảo Trường Sa là sự chiếm đóng của Trung Quốc”. Chính phủ Việt Nam khẳng định có đầy đủ bằng chứng lịch sử và cơ sở pháp lý để khẳng định chủ quyền và quyền hợp pháp của mình đối với hai quần đảo. Việt Nam là nhà nước đầu tiên đã chiếm hữu thực sự và làm chủ hai quần đảo này từ thế kỷ XVII, từ đó đã liên tục thực hiện chủ quyền đối với hai quần đảo một cách hòa bình. Trong nhiều Tuyên bố và các đạo luật, Việt Nam luôn thể hiện quan điểm giải quyết các bất đồng trên biển thông qua thương lượng, sử dụng các công cụ luật pháp quốc tế, đồng thời, Việt Nam đã và đang có những hoạt động đối ngoại và những nhượng bộ nhất định để nhất quán quan điểm này. Đây là quan điểm phù hợp với xu thế chung trong khu vực, phù hợp với luật pháp và thực tiễn quốc tế.

Mai Hoa

Tài liệu tham khảo:

1. Công ước của Liên Hợp Quốc về Luật Biển năm 1982;

2. Vũ Quang Việt (2005),”Vấn đề tranh chấp biển Đông”, tạp chí Thời Đại MớiSố 4 – Tháng 3/2005;

3. PGS.TS. Nguyễn Bá Diến, “Các vùng khai thác chung trong Luật Quốc tế hiện đại”, tạp chí Khoa học;

4. Nguyễn Hồng Thao, “Nhứng điều cần biết về Luật Biển”, NXB Công an nhân dân, Hà Nội, 1997;

5. PGS.TS. Nguyễn Bá Diến (chủ biên), Hợp tác khai thác chung trong Luật Biển quốc tế”, NXB Tư pháp, 2009.

Nhu cầu, lợi ích của các chủ thể ngày càng tăng tỉ lệ thuận với tốc độ phát triển chóng mặt của đời sống kinh tế – xã hội, khoa học kỹ thuật hiện đại. Các bên không chỉ có nhu cầu đem lại lợi ích cho bản thân mình mà nhiều khi còn muốn đem lại lợi ích cho người khác. Chính vì vậy, hợp đồng vì lợi ích của người thứ ba đã trở thành một phương tiện pháp lý quan trọng để thiết lập các quan hệ pháp lý nhằm đem lại lợi ích cho người khác. Hợp đồng vì lợi ích của người thứ ba đã được ghi nhận cả về góc độ lý luận cũng như các quy định pháp luật. Theo đó, có rất nhiều cách nhận dạng về hợp đồng vì lợi ích của người thứ ba, nhưng nhìn chung, hợp đồng vì lợi ích của người thứ ba là một loại hợp đồng nằm trong hợp đồng dịch vụ và có mục đích đem lại lợi ích cho người thứ ba, vì vậy nó mang đặc trưng của hợp đồng dịch vụ kết hợp với những đặc trưng của loại hợp đồng vì lợi ích của người thứ ba. Tuy nhiên, trên thực tế, quy định của pháp luật dân sự hiện hành về hợp đồng vì lợi ích người thứ ba còn tồn tại nhiều vướng mắc cần khắc phục (như: Thiếu vắng quy phạm định nghĩa về hợp đồng vì lợi ích của người thứ ba; quy định về quyền từ chối của người thứ ba chưa rõ ràng; chưa đề cập đến đến việc bổ sung và thay thế hợp đồng vì lợi ích của người thứ ba…).

Để hiểu rõ hơn về những đặc trưng của hợp đồng vì lợi ích người thứ ba, cùng với những bất cập trong quy định của pháp luật về loại hợp đồng này và một số kiến nghị hoàn thiện, độc giả tìm đọc bài viết “Hợp đồng dịch vụ vì lợi ích của người thứ ba theo pháp luật dân sự hiện hành” của tác giả Kiều Thị Thùy Linh trên Số định kỳ (64 trang) tháng 4/2014 của Tạp chí Dân chủ và Pháp luật.

Quốc Khánh

Lao động di trú (migrant worker) là thuật ngữ được ghi nhận trong Công ước của Liên Hợp Quốc về bảo vệ quyền của người lao động di trú và thành viên gia đình họ năm 1990. Theo đó, lao động di trú dùng để chỉ người đã, đang và sẽ làm việc có hưởng lương tại một quốc gia mà người đó không phải là công dân. Như vậy, lao động di trú trong ASEAN là công dân một quốc gia thành viên, sinh sống và làm việc tại quốc gia thành viên khác trong khu vực.

Trong khu vực ASEAN, lao động di trú không chỉ đóng vai trò hết sức quan trọng đối với nước xuất khẩu và nước nhận lao động mà còn đang góp phần không nhỏ vào việc xây dựng thành công Cộng đồng ASEAN vào năm 2015. Tuy vậy, lao động di trú và gia đình họ lại đang đối mặt với những vấn đề hết sức nghiêm trọng như bị phân biệt đối xử, bị kỳ thị, bóc lột, lạm dụng và bị xâm hại các quyền cơ bản. Việc bảo vệ quyền của lao động di trú là hết sức cần thiết và cần phải có sự chung tay nỗ lực của tất cả các quốc gia. Tại ASEAN, việc bảo vệ quyền của lao động di trú là một trong những nội dung quan trọng được triển khai thực hiện chủ yếu trong Cộng đồng văn hóa – xã hội ASEAN (ASCC) và được ghi nhận cụ thể, trực tiếp trong Tuyên bố Cebu năm 2007 và Văn kiện khung ASEAN.

Để tìm hiểu về những ghi nhận mang tính nguyên tắc và những quy định chi tiết, cụ thể trong việc bảo vệ và thúc đẩy quyền của lao động di trú, kính mời độc giả đón đọc bài viết “Từ tuyên bố Cebu năm 2007 đến Văn kiện khung ASEANvề bảo vệ và thúc đẩy quyền của lao động di trú” của tác giả Vũ Ngọc Dương và Nguyễn Quỳnh Anh trên Tạp chí phát hành hàng tháng Số tháng 6 [267] năm 2014 của Tạp chí Dân chủ và Pháp luật.

Huyền Bùi

Công ước về quy chế người không quốc tịch năm 1954 (Công ước) ra đời nhằm nâng cao vị thế của những người không quốc tịch, bảo vệ quyền con người, theo đó khẳng định nguyên tắc mọi người được hưởng các quyền và tự do cơ bản mà không bị phân biệt đối xử. Nghiên cứu, đề xuất việc gia nhập Công ước là sự thể chế hóa chủ trương của Đảng, Nhà nước ta cũng như thực hiện cam kết của Việt Nam thực hiện các khuyến nghị được Hội đồng nhân quyền Liên Hợp Quốc thông qua theo cơ chế kiểm định định kỳ liên quan đến việc bảo vệ quyền của người không quốc tịch.

Để góp phần giúp độc giả tìm hiểu những thuận lợi, khó khăn về mặt pháp lý khi xem xét gia nhập Công ước, tác giả Đặng Trung Hà – Vụ Pháp luật quốc tế, Bộ Tư pháp – đã có bài viết “Một số vấn đề pháp lý khi xem xét gia nhập công ước về quy chế người không quốc tịch năm 1954” đăng trên Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, số 64 trang tháng 5/2014. Bài viết đưa ra được mức độ tương thích của Công ước với các quy định của pháp luật Việt Nam, theo đó, một số nội dung cơ bản của Công ước đều phù hợp với các quy định của pháp luật Việt Nam, nhưng cũng có một số quy định của Công ước chưa có cơ chế thực thi. Đồng thời, tác giả cũng đánh giá, bình luận về những thuận lợi, khó khăn khi nghiên cứu gia nhập Công ước. Từ đó, bài viết đi đến kết luận, Việt Nam cần có những giải pháp trước hết về mặt pháp lý để đảm bảo những quyền tối thiểu, cơ bản của người không quốc tịch hiện đang cư trú hợp pháp trên lãnh thổ và cần phải hoàn thiện pháp luật trong nước trước khi tiến hành việc xem xét gia nhập Công ước.

Uyên Nhi

Xuất phát từ bản chất của Thừa phát lại, theo Điều 2a Nghị định số 61/2009/NĐ-CP về tổ chức và hoạt động của Thừa phát lại thực hiện thí điểm tại thành phố Hồ Chí Minh, đã được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định số 135/2013/NĐ-CP ngày 18/10/2013, thì “Thừa phát lại là người có các tiêu chuẩn, được Nhà nước bổ nhiệm và trao quyền để làm các công việc theo quy định của Nghị định này và pháp luật có liên quan”.

Thừa phát lại đã được nhìn nhận là một nghề trên thế giới và trong lịch sử tư pháp nước ta, tuy nhiên do sự vắng mặt của nghề này trong thời gian dài ở nước ta, nên cho đến nay, nhiều người còn lạ lẫm với nghề Thừa phát lại. Thực hiện chủ trương xã hội hóa một số hoạt động bổ trợ tư pháp nói chung và công tác thi hành án dân sự nói riêng của Đảng và Nhà nước ta, hiện nay chúng ta đang thực hiện thí điểm chế định Thừa phát lại tại 13 tỉnh, thành phố.

Thừa phát lại có thể được xếp vào chức danh bổ trợ tư pháp. Họ không phải là một cá nhân đơn thuần mà là người có đầy đủ các tiêu chuẩn, điều kiện, được Bộ trưởng Bộ Tư pháp bổ nhiệm với những trình tự, thủ tục chặt chẽ và được Nhà nước trao quyền để làm một số công việc theo quy định. Hoạt động của Văn phòng Thừa phát lại không chỉ nhằm mục đích kinh doanh, mà còn nhằm thực hiện các dịch vụ công, phục vụ nhân dân.

Để tìm hiểu thêm về nghề Thừa phát lại, về khái niệm, địa vị pháp lý, đặc trưng và những mối quan hệ giữa Thừa phát lại và các cơ quan tư pháp khác như: Tòa án, cơ quan thi hành án dân sự, cơ quan công chứng… kính mời quý bạn đọc đón đọc bài viết “Những đặc trưng của nghề Thừa phát lại” của tác giả Hoàng Thu Thủy đăng tải trên Tạp chí phát hành hàng tháng số tháng 8 (269) năm 2014 của Tạp chí Dân chủ và Pháp luật.

Thủy Tiên

Trong thời gian qua, giáo dục Việt Nam đã đạt được nhiều thành tựu, kết quả, góp phần quan trọng vào thắng lợi của công cuộc xây dựng và bảo vệ Tổ quốc. Tuy nhiên, trong quá trình phát triển, giáo dục đã bộc lộ những yếu kém, bất cập, trong đó có những vấn đề gây bức xúc xã hội kéo dài, chưa đáp ứng được yêu cầu của sự nghiệp công nghiệp hoá, hiện đại hoá và hội nhập quốc tế. Những đổi mới giáo dục trong thời gian qua thiếu đồng bộ, còn chắp vá; nhiều chính sách, cơ chế, giải pháp về giáo dục đã từng có hiệu quả, nay trở nên không còn phù hợp với giai đoạn phát triển mới của đất nước, cần được điều chỉnh, bổ sung .

Trước thực tế trên, Nghị quyết Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ XI đã xác định: “Đổi mới căn bản, toàn diện nền giáo dục theo hướng chuẩn hoá, hiện đại hoá, xã hội hoá, dân chủ hoá và hội nhập quốc tế” và “phát triển nhanh nguồn nhân lực, nhất là nguồn nhân lực chất lượng cao, tập trung vào việc đổi mới căn bản và toàn diện nền giáo dục quốc dân”.

Đổi mới căn bản, toàn diện giáo dục là một công việc hết sức trọng đại. Ban Chấp hành Trung ương Đảng đã ban hành Nghị quyết để thống nhất nhận thức và hành động; phát huy trí tuệ của toàn Đảng, toàn dân, huy động các nguồn lực với sự phối hợp của nhiều cơ quan, ban ngành và các tổ chức xã hội cho sự nghiệp giáo dục.

1. Chính sách của Nhà nước về phát triển giáo dục đại học

1.1. Đổi mới nền giáo dục để tạo đà cho phát triển đất nước

Công cuộc xây dựng và bảo vệ Tổ quốc trong tình hình mới, đặc biệt là yêu cầu chuyển đổi mô hình tăng trưởng theo chiều sâu và cơ cấu lại nền kinh tế theo hướng chất lượng, hiệu quả, có sức cạnh tranh cao đòi hỏi giáo dục phải đáp ứng nhu cầu học tập đa dạng của người dân, nhanh chóng góp phần tạo ra đội ngũ nhân lực chất lượng cao. Nếu không đổi mới căn bản, toàn diện giáo dục và đào tạo thì nhân lực sẽ là yếu tố cản trở sự phát triển của đất nước.

Trong giai đoạn vừa qua, nền giáo dục và đào tạo nước ta có những hạn chế, yếu kém chủ yếu như[1]: (i) Chất lượng, hiệu quả giáo dục và đào tạo còn thấp so với yêu cầu phát triển kinh tế – xã hội của đất nước, nhất là giáo dục đại học và giáo dục nghề nghiệp; (ii) Giáo dục còn coi nhẹ thực hành, vận dụng kiến thức; phương pháp giáo dục, kiểm tra, thi và đánh giá lạc hậu, thiếu thực chất; thiếu gắn kết giữa đào tạo với nghiên cứu khoa học, sản xuất, kinh doanh và nhu cầu của thị trường lao động; chưa chú trọng đúng mức việc giáo dục đạo đức, lối sống và kĩ năng làm việc; (iii) Hệ thống giáo dục thiếu tính liên thông giữa các trình độ đào tạo và các phương thức giáo dục, chưa phù hợp với yêu cầu phát triển đất nước và hội nhập quốc tế. Chưa gắn đào tạo với sử dụng và nhu cầu của thị trường lao động; (iv) Quản lí giáo dục và đào tạo còn nhiều yếu kém, là nguyên nhân của nhiều yếu kém khác, nhiều hiện tượng tiêu cực kéo dài trong giáo dục, gây bức xúc xã hội; (v) Đội ngũ nhà giáo và cán bộ quản lí giáo dục còn nhiều bất cập về chất lượng, số lượng và cơ cấu; một bộ phận chưa theo kịp yêu cầu đổi mới và phát triển giáo dục, thiếu tâm huyết, thậm chí vi phạm đạo đức nghề nghiệp; (vi) Đầu tư cho giáo dục và đào tạo chưa hiệu quả. Chính sách, cơ chế tài chính cho giáo dục và đào tạo chưa phù hợp. Cơ sở vật chất kĩ thuật còn thiếu và lạc hậu, nhất là ở vùng sâu, vùng xa, vùng đặc biệt khó khăn.

Những hạn chế, yếu kém kể trên chưa được khắc phục là do việc thể chế hoá các quan điểm, chủ trương của Đảng và Nhà nước về phát triển giáo dục và đào tạo, nhất là quan điểm “giáo dục là quốc sách hàng đầu” còn chậm và lúng túng; mục tiêu giáo dục toàn diện chưa được hiểu và thực hiện đúng, bệnh hình thức, hư danh, chạy theo bằng cấp… chậm được khắc phục; việc phân định giữa quản lí nhà nước với hoạt động quản trị trong các cơ sở giáo dục, đào tạo chưa rõ; công tác quản lí chất lượng, thanh tra, kiểm tra, giám sát chưa được coi trọng đúng mức; nguồn lực quốc gia và khả năng của phần đông gia đình đầu tư cho giáo dục còn thấp so với yêu cầu.

Đổi mới căn bản, toàn diện giáo dục và đào tạo Việt Nam được đặt ra trong bối cảnh thuận lợi, đất nước ổn định về chính trị, kinh tế – xã hội, Đảng, Nhà nước và toàn xã hội đặc biệt quan tâm, chăm lo phát triển giáo dục và đào tạo, cách mạng khoa học và công nghệ, đặc biệt là công nghệ thông tin và truyền thông, kinh tế tri thức phát triển mạnh làm biến đổi sâu sắc các lĩnh vực của đời sống xã hội, cùng với quá trình hội nhập quốc tế sâu rộng về giáo dục đang diễn ra ở quy mô toàn cầu tạo cơ hội thuận lợi để nước ta tiếp cận với các xu thế mới, tri thức mới, những mô hình giáo dục và quản lí giáo dục hiện đại và tranh thủ các nguồn lực bên ngoài để phát triển giáo dục.

1.2. Chính sách của Nhà nước về phát triển giáo dục đại học

Phát triển giáo dục đại học để đào tạo nhân lực có trình độ và chất lượng đáp ứng yêu cầu phát triển kinh tế – xã hội, bảo đảm quốc phòng, an ninh của đất nước.

Tăng ngân sách nhà nước đầu tư cho giáo dục đại học;đầu tư có trọng điểm để hình thành một số cơ sở giáo dục đại học chất lượng cao, theo định hướng nghiên cứu thuộc lĩnh vực khoa học cơ bản, các ngành công nghệ cao và ngành kinh tế – xã hội then chốt đạt trình độ tiên tiến của khu vực và thế giới.

Thực hiện xã hội hóa giáo dục đại học; ưu tiên về đất đai, thuế, tín dụng, đào tạo cán bộ để khuyến khích các cơ sở giáo dục đại học tư thục và cơ sở giáo dục đại học có vốn đầu tư nước ngoài hoạt động không vì lợi nhuận; ưu tiên cho phép thành lập cơ sở giáo dục đại học tư thục có vốn đầu tư lớn, bảo đảm các điều kiện thành lập theo quy định của pháp luật; cấm lợi dụng các hoạt động giáo dục đại học vì mục đích vụ lợi.

Gắn đào tạo với nghiên cứu và triển khai ứng dụng khoa học và công nghệ; đẩy mạnh hợp tác giữa cơ sở giáo dục đại học với tổ chức nghiên cứu khoa học và với doanh nghiệp.

Nhà nước đặt hàng và bảo đảm kinh phí để thực hiện các nhiệm vụ khoa học và công nghệ đối với cơ sở giáo dục đại học có tiềm lực mạnh về khoa học và công nghệ.

Cơ quan, tổ chức, doanh nghiệp có quyền và trách nhiệm tiếp nhận, tạo điều kiện để người học, giảng viên thực hành, thực tập, nghiên cứu khoa học và chuyển giao công nghệ, góp phần nâng cao chất lượng đào tạo.

Có chế độ thu hút, sử dụng và đãi ngộ thích hợp để xây dựng và nâng cao chất lượng đội ngũ giảng viên, chú trọng phát triển đội ngũ giảng viên có trình độ tiến sĩ và chức danh phó giáo sư, giáo sư của các cơ sở giáo dục đại học.

Thực hiện chính sách ưu tiên đối với đối tượng được hưởng chính sách xã hội, đối tượng ở vùng đồng bào dân tộc thiểu số, vùng có điều kiện kinh tế – xã hội đặc biệt khó khăn và đối tượng theo học các ngành đặc thù đáp ứng nhu cầu nhân lực cho phát triển kinh tế – xã hội; thực hiện bình đẳng giới trong giáo dục đại học.

2. Đổi mới căn bản và toàn diện giáo dục đại học thể hiện trong Luật Giáo dục đại học

Giáo dục đại học là một hoạt động rất lớn, ảnh hưởng sâu rộng đến sự phát triển của đất nước. Do đó nó phải được điều chỉnh bởi văn kiện pháp lý cao nhất, đó là Luật Giáo dục đại học đã được Quốc hội thông qua và chính thức có hiệu lực ngày 01/01/2013. Với 12 chương, 73 điều, Luật Giáo dục đại học thể hiện một số điểm đổi mới căn bản và toàn diện của nền giáo dục đại học tại Việt Nam như: Phân tầng đại học; xã hội hóa giáo dục đại học; quyền tự chủ của cơ sở giáo dục đại học và kiểm soát chất lượng đào tạo. Trong đó, quyền tự chủ của cơ sở giáo dục đại học là vấn đề được thể hiện nhất quán và xuyên suốt trong các quy định của Luật.

2.1. Mục tiêu cụ thể đổi mới căn bản, toàn diện giáo dục đại học

Một là, tập trung đào tạo nhân lực trình độ cao, bồi dưỡng nhân tài, phát triển phẩm chất, năng lực tự học, tự làm giàu tri thức, sáng tạo của người học.

Hai là, hoàn thiện mạng lưới các cơ sở giáo dục đại học, cơ cấu ngành nghề và trình độ đào tạo phù hợp với quy hoạch phát triển nguồn nhân lực quốc gia; trong đó có một số trường và ngành đào tạo ngang tầm khu vực và quốc tế. Đa dạng hoá các cơ sở đào tạo phù hợp với nhu cầu phát triển công nghệ và các lĩnh vực, ngành nghề; yêu cầu xây dựng, bảo vệ Tổ quốc và hội nhập quốc tế.

Ba là,giáo dục đại học không chỉ tập trung đào tạo nhân lực trình độ cao, bồi dưỡng nhân tài mà phải đặc biệt coi trọng phát triển phẩm chất, năng lực tự học, tự làm giàu tri thức, sáng tạo của người học.

Bốn là,mạng lưới các cơ sở giáo dục đại học, cơ cấu ngành nghề và trình độ đào tạo phải phù hợp với quy hoạch phát triển nguồn nhân lực quốc gia; trong đó có một số trường ngang tầm khu vực và quốc tế.

Năm là,thực hiện phân tầng cơ sở giáo dục đại học nhằm phục vụ công tác quy hoạch mạng lưới cơ sở giáo dục đại học phù hợp với yêu cầu phát triển kinh tế – xã hội; thực hiện xếp hạng các cơ sở giáo dục đại học để đánh giá uy tín và chất lượng đào tạo phục vụ quản lí nhà nước và ưu tiên đầu tư về ngân sách.

Sáu là,phát triển giáo dục đại học phải gắn với tiến bộ khoa học và công nghệ; phù hợp với quy luật khách quan. Chuyển phát triển giáo dục và đào tạo, trong đó có giáo dục đại học từ chủ yếu theo số lượng sang chú trọng chất lượng và hiệu quả, đồng thời đáp ứng yêu cầu số lượng.

2.2. Về phân tầng đại học[2]

Cơ sở giáo dục đại học được phân tầng nhằm phục vụ công tác quy hoạch mạng lưới cơ sở giáo dục đại học phù hợp với yêu cầu phát triển kinh tế – xã hội và xây dựng kế hoạch đầu tư phát triển, nâng cao năng lực đào tạo và nghiên cứu khoa học của cơ sở giáo dục đại học; thực hiện quản lý nhà nước. Việc xếp hạng cơ sở giáo dục đại học nhằm đánh giá uy tín và chất lượng đào tạo; phục vụ công tác quản lý nhà nước và ưu tiên đầu tư từ ngân sách nhà nước.

Cơ sở giáo dục đại học được phân tầng và xếp hạng theo các tiêu chí: Vị trí, vai trò trong hệ thống giáo dục đại học; quy mô, ngành nghề và các trình độ đào tạo; cơ cấu các hoạt động đào tạo và khoa học công nghệ; chất lượng đào tạo và nghiên cứu khoa học; kết quả kiểm định chất lượng giáo dục đại học.

Chính phủ quy định tiêu chuẩn phân tầng cơ sở giáo dục đại học; ban hành khung xếp hạng các cơ sở giáo dục đại học theo mỗi tầng và tiêu chuẩn của từng hạng trong khung phục vụ công tác quản lý nhà nước và ưu tiên đầu tư từ ngân sách nhà nước cho giáo dục đại học.

Thủ tướng Chính phủ công nhận xếp hạng đối với đại học, trường đại học; Bộ trưởng Bộ Giáo dục và Đào tạo công nhận xếp hạng đối với trường cao đẳng; căn cứ kết quả xếp hạng cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền quyết định kế hoạch ưu tiên đầu tư, giao nhiệm vụ và cơ chế quản lý đặc thù đối với các cơ sở giáo dục đại học phù hợp với nhu cầu nhân lực và điều kiện phát triển kinh tế – xã hội đất nước trong từng giai đoạn. Căn cứ kết quả xếp hạng, Bộ Giáo dục và Đào tạo phối hợp với Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương (sau đây gọi chung là Ủy ban nhân dân cấp tỉnh) nơi cơ sở giáo dục đại học đặt trụ sở hoặc có tổ chức hoạt động đào tạo để hỗ trợ cơ sở giáo dục đại học tư thục về đất đai, tín dụng và đào tạo, bồi dưỡng cán bộ.

Khi thực hiện Luật Giáo dục đại học, hệ thống các trường đại học sẽ được phân tầng thành các cơ sở giáo dục đại học định hướng nghiên cứu, các cơ sở giáo dục định hướng ứng dụng và cơ sở giáo dục định hướng nghề nghiệp.

Theo Thứ trưởng Bộ Giáo dục và Đào tạo Bùi Văn Ga, đây là lần đầu tiên có Luật phân biệt giữa đại học nghiên cứu và đại học ứng dụng nhằm tránh việc đầu tư dàn trải, đồng thời tạo điều kiện đào tạo đội ngũ nhân lực hài hòa theo nhu cầu của xã hội.Để từng bước thực hiện phân tầng đại học, Luật quy định: “Tăng ngân sách nhà nước đầu tư cho giáo dục đại học, đầu tư có trọng điểm để hình thành một số cơ sở giáo dục đại học chất lượng cao, theo định hướng nghiên cứu thuộc lĩnh vực kho học cơ bản, các ngành công nghệ cao và ngành kinh tế xã hội then chốt đạt trình độ tiên tiến của khu vực và thế giới”.

Khi hệ thống các trường đại học được phân tầng thành các nhóm trường theo mục tiêu đào tạo và xếp hạng theo vị trí, vai trò và kết quả kiểm định chất lượng, thì Nhà nước sẽ có chính sách đầu tư phù hợp, người học, người sử dụng lao động cũng có thông tin về chất lượng của cơ sở đào tạo để lựa chọn. Điều này sẽ thúc đẩy lãnh đạo các trường phải phấn đấu liên tục, nâng cao hiệu quả quản lý để xây dựng thương hiệu chất lượng, đảm bảo sự phát triển lâu dài.

2.3. Xã hội hóa giáo dục đại học

Xã hội hóa giáo dục nói chung và giáo dục đại học nói riêng là chủ trương đúng đắn, đã thu hút được nhiều nguồn lực xã hội đầu tư vào lĩnh vực giáo dục và đào tạo. Với hình thức xã hội hoá, các cơ sở giáo dục đại học ngoài công lập đã phát triển nhanh, ngày càng đáp ứng tốt hơn nhu cầu học tập của xã hội.

2.4. Quyền tự chủ của cơ sở giáo dục đại học

Theo Điều 32 Luật Giáo dục đại học, thì cơ sở giáo dục đại học tự chủ trong các hoạt động chủ yếu thuộc các lĩnh vực tổ chức và nhân sự, tài chính và tài sản, đào tạo, khoa học và công nghệ, hợp tác quốc tế, bảo đảm chất lượng giáo dục đại học. Cơ sở giáo dục đại học thực hiện quyền tự chủ ở mức độ cao hơn phù hợp với năng lực, kết quả xếp hạng và kết quả kiểm định chất lượng giáo dục. Giao quyền tự chủ cho cơ sở giáo dục đại học được xem là bước cơ bản để chuyển hoàn toàn tư duy bao cấp sang tư duy năng động, sáng tạo trong quản lý đại học. Cơ chế này sẽ bắt buộc các trường năng động, phát huy năng lực sáng tạo, cạnh tranh lành mạnh để nâng cao chất lượng và phát triển bền vững.

Giáo dục đại học trước hết cần thoát khỏi tư duy bao cấp để đào tạo những con người năng động, biết thích nghi với mọi môi trường công tác, có thể cạnh tranh tìm kiếm việc làm cho mình và tạo ra việc làm cho người khác trên thị trường lao động. Khi các cơ sở đào tạo được tự chủ, sáng tạo ra cách làm mới thì họ cần phải biết ranh giới được phép làm để phát huy hết năng lực, cạnh tranh lành mạnh, nâng cao chất lượng trong toàn hệ thống. Tự chủ đại học thể hiện sự trưởng thành của hệ thống. Các cơ sở giáo dục đại học cần ý thức rõ quyền tự chủ luôn đi kèm với trách nhiệm giải trình xã hội. Lâu nay người ta nói nhiều đến việc giao quyền tự chủ cho các trường nhưng ít có ai quan tâm đến việc khi các trường thực hiện quyền tự chủ thì người học có được hưởng một chất lượng đào tạo tốt hơn hay không. Khi đội ngũ quản lý ở các nhà trường chưa kịp đổi mới tư duy thì mục tiêu mà chúng ta mong muốn đạt được trong đổi mới quản lý vẫn còn rất xa vời. Ví dụ điển hình nhất là việc Bộ Giáo dục và Đào tạo giao cho các trường tự xác định chỉ tiêu tuyển sinh theo đúng tinh thần của Luật Giáo dục Đại học. Qua kiểm tra, có trên 2/3 số trường vi phạm quy định[3]. Hoặc như các trường ngoài công lập có quyền tự chủ trong đầu tư, quản lý tài chính tài sản nhưng nhiều trường sau nhiều năm hoạt động vẫn tạm bợ cả về cơ sở vật chất và đội ngũ… Rõ ràng trong bối cảnh hiện nay, quyền lợi của người học chưa thực sự là mối quan tâm hàng đầu của các trường khi thực hiện quyền tự chủ. Vì vậy để đảm bảo đạt được mục tiêu tự chủ đại học, Luật Giáo dục đại học quy định quyền tự chủ được giao cho các trường phải phù hợp với năng lực, kết quả xếp hạng và kết quả kiểm định chất lượng giáo dục.

Thứ trưởng Bộ giáo dục và Đào tạo Bùi Văn Ga cho biết, khi hệ thống các văn bản dưới luật được hoàn thiện, cơ cấu tổ chức các trường đã được thực hiện theo quy định của Luật, thì các trường được tự chủ theo đúng tinh thần của Luật Giáo dục đại học. Các văn bản liên quan đến việc này gồm tiêu chí cơ sở giáo dục đại học đạt chuẩn quốc gia, thông tư qui định về tổ chức kiểm định chất lượng, hội đồng trường của các cơ sở giáo dục đại học. Các văn bản mới sẽ ban hành cùng với cơ chế giám sát của Hội đồng trường sẽ đảm bảo tính thực thi quyền tự chủ và trách nhiệm giải trình xã hội[4].

2.5. Vấn đề kiểm soát chất lượng giáo dục đào tạo

Liên quan đến vấn đề kiểm soát chất lượng giáo dục đào tạo, Luật có các điều khoản giám sát chặt chẽ chất lượng đào tạo trong suốt quá trình sinh viên học tập tại trường. Thay vì quy định chương trình khung như trước đây, Luật Giáo dục đại học quy định về chuẩn tối thiểu kiến thức, kỹ năng.

Để khuyến khích các cơ sở giáo dục đào đại học huy động ngày càng nhiều các nguồn lực đầu tư cho các điều kiện đảm bảo chất lượng, cạnh tranh nâng cao chất lượng đào tạo, đảm bảo hài hòa cơ cấu nhân lực, nâng cao tính cạnh tranh của sinh viên Việt Nam trong khu vực và trên thế giới, Luật quy định: “Cơ sở giáo dục đại học thực hiện chương trình đào tạo chất lượng cao được thu phí tương xứng với chất lượng đào tạo”.

Theo Luật, kiểm định chất lượng là bắt buộc đối với các cơ sở giáo dục đại học để thực hiện quyền tự chủ. Trên cơ sở kết quả kiểm định chất lượng, các cơ sở giáo dục đại học sẽ được xếp hạng theo những tiêu chí được các cấp có thẩm quyền quy định.

Mục tiêu của kiểm định chất lượng giáo dục đại học là bảo đảm và nâng cao chất lượng giáo dục đại học; xác nhận mức độ cơ sở giáo dục đại học hoặc chương trình đào tạo đáp ứng mục tiêu giáo dục đại học trong từng giai đoạn nhất định; làm căn cứ để cơ sở giáo dục đại học giải trình với các cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền và xã hội về thực trạng chất lượng đào tạo và làm cơ sở cho người học lựa chọn cơ sở giáo dục đại học, chương trình đào tạo và nhà tuyển dụng lao động tuyển chọn nhân lực.Khi kiểm định chất lượng giáo dục đại học cần độc lập, khách quan, đúng pháp luật; trung thực, công khai, minh bạch; mình đẳng, bắt buộc, định kỳ (Điều 49 Luật Giáo dục đại học).

Theo Điều 51 Luật Giáo dục đại học, thì nhiệm vụ và quyền hạn của cơ sở giáo dục đại học về kiểm định chất lượng giáo dục đại học là: Chịu sự kiểm định chất lượng giáo dục khi có yêu cầu của cơ quan quản lý nhà nước về giáo dục; thực hiện chế độ thông tin, báo cáo kết quả kiểm định chất lượng giáo dục đại học; được lựa chọn tổ chức kiểm định chất lượng giáo dục trong số các tổ chức kiểm định chất lượng giáo dục được Bộ Giáo dục và Đào tạo công nhận để kiểm định chất lượng cơ sở giáo dục đại học và chương trình đào tạo; được khiếu nại, tố cáo với cơ quan có thẩm quyền về các quyết định, kết luận, hành vi vi phạm pháp luật của tổ chức, cá nhân thực hiện kiểm định chất lượng giáo dục đại học.

Với các điều khoản chặt chẽ, Luật Giáo dục Đại học khi đi vào cuộc sống được kỳ vọng sẽ từng bước khắc phục những vấn đề cơ bản, cấp bách và tác động tích cực để đổi mới cơ bản và toàn diện hệ thống giáo dục đại học, nâng cao chất lượng đào tạo nguồn nhân lực cho sự phát triển đất nước.

ThS. Hoàng Đình Hiển

Đại học Văn hóa, Thể thao và Du lịch Thanh Hóa

1. Quan niệm về năng lực tranh tụng của kiểm sát viên tại phiên tòa xét xử các vụ án hình sự

Hiện nay, tranh tụng được xác định là một nguyên tắc của tố tụng hình sự. Xét về mục đích đấu tranh phòng chống tội phạm, “tranh tụng” tại phiên tòa xét xử các vụ án hình sự có thể được coi là giai đoạn quan trọng nhất, bảo đảm tốt dân chủ, công khai, minh bạch để tìm ra sự thật của vụ án. Đó là cơ sở vững chắc để xét xử đúng người, đúng tội, đúng pháp luật, không để bỏ lọt tội phạm; đồng thời không làm oan người vô tội, không làm sai lệch vụ án; ràng buộc Tòa án phải “thiết diện vô tư”. Xét về phương diện dân chủ trong tố tụng hình sự và quyền con người trong xét xử các vụ án hình sự, bị cáo có quyền bình đẳng của người tham gia tố tụng đối với cơ quan, người tiến hành tố tụng. Người bị buộc tội được coi là người không có tội cho đến khi được chứng minh theo trình tự luật định và có bản kết tội của Tòa án đã có hiệu lực pháp luật. Tòa án là cơ quan xét xử duy nhất của Nhà nước, nhân danh Nhà nước có quyền tuyên án đối với bị cáo. Song trước khi tuyên án phải có tranh luận dân chủ, bình đẳng trước pháp luật giữa cơ quan công tố với luật sư (hoặc bị cáo tự bào chữa), người bị hại và những người tham gia tố tụng khác có lợi ích liên quan tới vụ án. Kết quả của cuộc tranh tụng phụ thuộc và đòi hỏi vào năng lực của các bên. Ở đây chỉ xét về năng lực tranh tụng của kiểm sát viên tại phiên tòa xét xử vụ án hình sự sơ thẩm.

Để có thể xác định được năng lực tranh tụng, các yếu tố cấu thành năng lực tranh tụng của kiểm sát viên, cần tìm hiểu nghĩa của từ “năng lực”. Các nhà biên soạn từ điển tiếng Việt cho rằng, “năng lực là phẩm chất có thể làm việc gì đó, năng động, năng khiếu, năng lực, năng nổ”[1]. “Năng lực được hiểu là: (i) Những điều kiện đủ hoặc vốn có để làm một việc gì, năng lực tư duy của con người; (ii) Khả năng đủ để thực hiện tốt một công việc”[2]. Năng lực của kiểm sát viên là tiềm lực của kiểm sát viên, cái có thể xuất hiện trong những điều kiện nhất định[3]. Điều kiện thể hiện năng lực của kiểm sát viên là thực hiện chức năng thực hành quyền công tố trong quá trình tố tụng hình sự (cả trong giai đoạn khởi tố, điều tra, truy tố và xét xử).

Viện kiểm sát nhân dân có hai chức năng: Thực hành quyền công tố và kiểm sát hoạt động tư pháp. Đội ngũ kiểm sát viên là nguồn nhân lực của Viện kiểm sát. Kiểm sát viên là một chức danh công chức nhà nước. Nghề nghiệp của kiểm sát viên là loại lao động công vụ – lao động trí óc đặc biệt. Đây là loại lao động trí óc đặc biệt vì thứ nhất, là loại lao động trí óc thực hiện quyền lực nhà nước – quyền công tố và kiểm sát hoạt động tư pháp. Nó khác với các loại lao động trí óc khác và các loại lao động quyền lực khác như lao động trí óc trong hoạt động lập pháp và hành pháp. Thứ hai, tính đặc biệt của lao động thực hiện quyền công tố và kiểm soát hoạt động tư pháp nó khác với các loại lao động sản xuất kinh doanh, lao động chân tay… Lao động thực hiện công vụ của kiểm sát viên cũng như bất cứ một loại lao động ở các ngành nghề khác nhau họ đều phải có năng lực thực hiện công việc của mình. Khả năng của họ phải đáp ứng được đầy đủ những yêu cầu của việc thực hiện công việc được giao phó. Với tư cách là người lao động trí óc đặc biệt và nghề nghiệp của họ là kiểm sát viên thực hiện nhiệm vụ quyền hạn của kiểm sát viên nên trong thực hành quyền công tố đòi hỏi kiểm sát viên phải có năng lực nhất định với những điều kiện cần và đủ: Điều kiện “cần” và “đủ” vốn có của người kiểm sát viên có thể xác định theo các tiêu chuẩn họ phải có để được bổ nhiệm kiểm sát viên. Coi đó là yếu tố cấu thành năng lực của kiểm sát viên trong thực hành quyền công tố nói chung và trong tranh tụng nói riêng. Các yếu tố đó là:

Thứ nhất, yếu tố về sức khoẻ và năng lực hành vi, kiểm sát viên phải là người Việt Nam (có quốc tịch Việt Nam), đủ 18 tuổi trở lên, có đủ năng lực hành vi dân dự. Yêu cầu về độ tuổi: Đủ 18 tuổi trở lên (là người thành niên) là tiêu chuẩn căn cứ đánh giá sự trưởng thành về tâm sinh lý. Họ phải có đủ sức khỏe để thực hiện công việc và là người có năng lực hành vi trong thực hiện công việc, thực hiện công việc bằng chính hành vi của mình.

Thứ hai, yếu tố về phẩm chất chính trị. Kiểm sát viên phải có đủ phẩm cách, nhân cách con người. “Phẩm cách là cái làm nên phẩm chất giá trị con người”[4] là kiểm sát viên Viện kiểm sát nhân dân, kiểm sát viên phải có phẩm chất chính trị và phẩm chất đạo đức. Phẩm chất chính trị của kiểm sát viên là sự trung thành với tổ quốc; có lòng yêu nước nồng nàn; có tư tưởng của họ là theo chủ nghĩa Mác – Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh và đường lối đổi mới của Đảng Cộng sản Việt Nam. Có tinh thần trách nhiệm cao trong bảo vệ Hiến pháp và pháp luật. Coi nhiệm vụ phòng chống tội phạm là nhiệm vụ chính trị hàng đầu của mình.

Thứ ba, là yếu tố về phẩm chất đạo đức, điều kiện và phẩm chất đạo đức của kiểm sát viên đó là đạo đức cách mạng. “Cần, kiệm, liêm chính, chí công vô tư”. Tính siêng năng trong công việc thể hiện sự chăm chỉ, năng động, nhậy bén, tìm mọi cách để thực hiện nhiệm vụ, không ngại gian khó; tiết kiệm không lãng phí tiền của của Nhà nước, của nhân dân, không tham nhũng, lợi dụng việc công mưu lợi cho cá nhân; làm việc với tinh thần vô tư vì việc công. Kiểm sát viên phải có phẩm chất đạo đức theo giá trị đạo đức xã hội nhân văn và đạo đức nghề nghiệp – đạo đức công vụ, có lương tâm, trách nghiệm và lòng say mê nghề nghiệp.

Thứ tư, là yếu tố về trình độ chuyên môn nghiệp vụ. Kiểm sát phải có điều kiện đủ về trình độ học vấn. Kiểm sát viên phải qua thời gian đào tạo nghề luật trong các nhà trường (Đại học Luật, Đại học Kiểm sát…) và đã được cấp bằng cử nhân luật trở lên. Đây là vốn kiến thức cần có để thực hành quyền công tố của Viện kiểm sát trong tố tụng hình sự nói chung và trong tranh tụng nói riêng.

Thứ năm, yếu tố về năng lực tư duy. Điều kiện về năng lực tư duy của người kiểm sát viên. Tư duy là đặc trưng của hoạt động con người trong đời sống xã hội. Đặc biệt là tư duy trong lao động trí óc thể hiện năng lực nội sinh của con người; năng lực tư duy được xem xét ở các cấp độ từ tư duy cảm xúc, cảm tính đến tư duy lôgíc (tư duy biện chứng). Công việc càng phức tạp càng đòi hỏi năng lực tư duy biện chứng ngày càng cao. Những người “có tài” thường là những người có tư duy sáng tạo “đột biến” hơn những người bình thường. Hoạt động thực hành quyền công tố của kiểm sát viên là hoạt động áp dụng pháp luật – một dạng đặc biệt của thực hiện pháp luật. Áp dụng pháp luật là hình thức thực hiện pháp luật, trong đó các cơ quan nhà nước có thẩm quyền hoặc cán bộ, công chức có thẩm quyền tổ chức cho các chủ thể thực hiện những quy định của pháp luật; căn cứ vào các quy định của pháp luật ra các quyết định làm phát sinh, chấm dứt hay thay đổi các quyền và nghĩa vụ pháp lý trong các quan hệ pháp luật cụ thể. Vì vậy, áp dụng pháp luật là hoạt động có tính sáng tạo. Do đó đòi hỏi người có thẩm quyền áp dụng pháp luật phải có năng lực tư duy lôgic. Làm cho ý chí chủ quan của người áp dụng pháp luật phải phản ánh được nhận thức khách quan về sự vật, hiện tượng đã diễn ra ngoài ý chí chủ quan của mình. Năng lực tư duy biện chứng của kiểm sát viên là yếu tố quyết định điều kiện đủ tạo ra khả năng thực hành quyền công tố trong các giai đoạn của quá trình áp dụng pháp luật.

– Khả năng phân tích những tình tiết thực tế khách quan của vụ án. Xem xét đánh giá mặt khách quan của tội phạm; hành vi tội phạm có phải là nguyên nhân tất yếu dẫn đến hậu quả của hành vi trái pháp luật không. Các điều kiện nguyên nhân dẫn đến hành vi tội phạm; xác định động cơ mục đích của người phạm tội và xem xét bản chất pháp lý, các tình tiết của sự việc, các yếu tố cấu thành tội phạm và các tình tiết tăng.

– Khả năng việc chọn quy phạm pháp luật tương ứng để giải quyết vụ việc. Để tránh việc chọn quy phạm pháp luật một cách chủ quan, cảm tính cần căn cứ vào kết quả của giai đoạn thứ nhất coi đó là căn cứ, cơ sở để đi tìm quy phạm pháp luật tương ứng. Phân tích làm sáng tỏ tư tưởng, nội dung của quy phạm pháp luật cần đưa ra áp dụng. Rõ ràng tư duy lôgic biện chứng giúp cho kiểm sát viên tìm được mối liên hệ tất yếu giữa bản chất của vụ án, sự thật khách quan của tội phạm với những quy định của quy phạm pháp luật hình sự về tội danh và mức hình phạt tương ứng bảo đảm áp dụng pháp luật đúng người, đúng tội.

Các văn bản áp dụng pháp luật của Viện kiểm sát trong thực hành quyền công tố là các quyết định như: Khởi tố vụ án, khởi tố bị can, quyết định truy tố bị can. Bản cáo trạng, bản luận tội (và các quyết định khác theo thẩm quyền của Viện kiểm sát). Đây là kết quả của quá trình lao động sáng tạo bằng phương pháp luận của chủ nghĩa duy vật biện chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử, sử dụng vốn kiến thức về pháp luật, kiến thức xã hội học pháp luật và bằng trách nhiệm chính trị và lương tâm đạo đức nghề nghiệp của kiểm sát viên.

Ngoài 4 điều kiện cơ bản, với tư cách là những yếu tố cấu thành năng lực thực hành quyền công tố cũng như năng lực tranh tụng của kiểm sát viên nêu trên, kiểm sát viên cần phải có những điều kiện khác nữa như: Kinh nghiệm thực tế được tích luỹ của quá trình công tác, hiểu biết xã hội ngày càng sâu rộng và kỹ năng nghiệp vụ của kiểm sát viên. Kỹ năng của kiểm sát viên còn được hiểu là tài năng của sự khôn khéo sự chủ động tích cực, năng động[5] trong hoạt động tranh luận với bên “gỡ tội” của kiểm sát viên. Giúp cho việc bảo vệ tính đúng đắn xác đáng được bàn luận tội của mình trước Tòa án; làm cho bị cáo và luật sư của bị cáo “tâm phục, khẩu phục”. Năng lực tranh tụng của kiểm sát viên là những điều kiện “cần” và “đủ” nêu trên để thực hành quyền công tố từ giai đoạn khởi tố điều tra, truy tố và xét xử. Tranh tụng tại phiên tòa xét xử án hình sự sơ thẩm là giai đoạn tập trung (đỉnh điểm) thể hiện cao độ năng lực thực hành quyền công tố của kiểm sát viên cũng như năng lực tranh tụng của kiểm sát viên.

Từ những phân tích trên có thể đưa ra khái niệm năng lực tranh tụng của kiểm sát viên tại phiên tòa xét xử án hình sự sơ thẩm như sau:“Năng lực tranh tụng của kiểm sát viên tại phiên tòa xét xử án hình sự sơ thẩm là khả năng sử dụng tổng hợp các điều kiện vốn có của kiểm sát viên về phẩm chất chính trị, phẩm chất đạo đức nghề nghiệp, trình độ kiến thức hiểu biết pháp luật, kiến thức xã hội và kỹ năng tranh luận với luật sư và với những người tham gia tố tụng trong việc bảo vệ lời luận tội, đề nghị kết tội bị cáo theo toàn bộ nội dung cáo trạng hoặc có kết luận về tội danh hình phạt nhẹ hơn làm cơ sở để Tòa án đưa ra quyết định, bản án hình sự sơ thẩm”.

2. Giải pháp nâng cao năng lực tranh tụng của kiểm sát viên Viện kiểm sát nhân dân địa phương hiện nay

Để nâng cao năng lực tranh tụng của kiểm sát viên, trước hết cần tiếp tục đào tạo, bồi dưỡng kiểm sát viên:

– Đào tạo, bỗi dưỡng kiểm sát viên phải được tiến hành thường xuyên nhằm mục tiêu xây dựng đội ngũ kiểm sát viên trong sạch, vững mạnh, dũng cảm đấu tranh vì công lý, bảo vệ pháp chế XHCN. Nghị quyết số 49/NQ-TW ngày 2/6/2005 của Bộ Chính trị đã chỉ rõ: “Tiếp tục đổi mới nội dung, phương pháp đào tạo cử nhân luật, đào tạo cán bộ nguồn của các chức danh tư pháp; bồi dưỡng cán bộ tư pháp theo hướng cập nhật những kiến thức mới về chính trị, pháp luật, kinh tế xã hội; có kỹ năng nghề nghiệp và kiến thức thực tiễn, có phẩm chất đạo đức trong sạch, dũng cảm đấu tranh vì công lý, bảo vệ pháp chế XHCN”. Trong điều kiện công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước, trước tình hình tội phạm diễn biến ngày càng tinh vi, phức tạp, công tác đào tạo, bồi dưỡng kiểm sát viên là yêu cầu khách quan, cấp bách. Nhiệm vụ cấp thiết là phải xây dựng kế hoạch đào tạo, bồi dưỡng kiểm sát viên thực sự có trình độ, năng lực. Quan tâm đào tạo đội ngũ kiểm sát viên trẻ, có bản lĩnh, trình độ, có kỹ năng nghiệp vụ và năng lực thực tiễn trở thành đội ngũ chuyên gia đầu ngành.

– Phải căn cứ vào quy hoạch để đào tạo, bồi dưỡng, nếu mặt nào chưa đạt tiêu chuẩn theo quy định thì có kế hoạch tiếp tục đưa đi đào tạo, bồi dưỡng về mặt đó; lựa chọn những kiểm sát viên có triển vọng và khả năng phát triển để đưa đi đào tạo, bồi dưỡng chuyên sâu, đào tạo sau đại học. Viện kiểm sát nhân dân tối cao cần tiếp tục nghiên cứu xây dựng và ban hành các văn bản hướng dẫn thực hiện công tác đào tạo, bỗi dưỡng đội ngũ kiểm sát viên Viện kiểm sát nhân dân địa phương, tạo cơ chế hợp lý cho các đơn vị chủ động tổ chức tốt công tác đào tạo, bồi dưỡng. Thực hiện triệt để việc phân cấp đào tạo, bồi dưỡng cho Viện kiểm sát nhân dân cấp tỉnh. Đồng thời, cần quan tâm phát triển và nâng cao chất lượng hệ thống các cơ sở đào tạo, bồi dưỡng theo hướng: Xây dựng trường Đại học Kiểm sát trở thành cơ sở đào tạo trung tâm của ngành, có chức năng đào tạo bậc đại học, sau đại học luật chuyên ngành kiểm sát bên cạnh các hình thức đào tạo, bồi dưỡng khác. Đồng thời, Viện kiểm sát nhân dân tối cao có các cơ sở bồi dưỡng theo khu vực về nghiệp vụ để thường xuyên tổ chức bồi dưỡng, thuận tiện cho học viên và sử dụng được những cán bộ có trình độ, năng lực, nhiều kinh nghiệm của Viện kiểm sát nhân dân các địa phương. Viện kiểm sát nhân dân tỉnh căn cứ vào nhu cầu thực tiễn cần chủ động xây dựng kế hoạch đào tạo, bồi dưỡng đội ngũ kiểm sát viên, đảm bảo cho công tác này có chất lượng và có định hướng phát triển lâu dài.

– Phải sử dụng hợp lý nhiều hình thức khác nhau và kết hợp giữa các hình thức với nhau trong đào tạo, bồi dưỡng kiểm sát viên. Những kiểm sát viên trẻ, có triển vọng, trong quy hoạch lâu dài cần đưa đi đào tạo chính quy tập trung; đối với kiểm sát viên trên 40 tuổi chủ yếu áp dụng các hình thức bồi dưỡng với thời gian ngắn. Trong thời gian tới, công tác đào tạo bồi dưỡng cần được tổ chức nghiên cứu thực hiện một cách khoa học hơn, cụ thể là:

+ Đào tạo, bồi dưỡng theo tiêu chuẩn các ngạch kiểm sát viên, kiểm tra viên và các ngạch công chức, viên chức khác của Ngành Kiểm sát nhân dân.

+ Đào tạo, bồi dưỡng theo tiêu chuẩn chức vụ cán bộ lãnh đạo, quản lý.

+ Bồi dưỡng kiến thức, kỹ năng chuyên ngành hàng năm áp dụng theo từng ngạch công chức, viên chức. Mỗi công chức, viên chức trong một năm phải được bồi dưỡng kiến thức, kỹ năng chuyên ngành ít nhất là 5 ngày học, mỗi ngày học 8 tiết (Theo Nghị định số 18/2010/NĐ-CP ngày 5/3/2010 của Chính phủ).

Đồng thời cần tăng cường công tác đào tạo, bồi dưỡng những kiểm tra viên, chuyên viên Viện kiểm sát nhân dân tạo nguồn bổ nhiệm kiểm sát viên, cần được đào tạo trong một thời gian nhất định (từ 9 – 12 tháng) tại các cơ sở đào tạo của ngành. Chương trình đào tạo nguồn kiểm sát viên một mặt tập trung truyền đạt cho học viên nắm vững chức năng, nhiệm vụ của ngành, vị trí các chức danh tư pháp trong xã hội, những yêu cầu đối với đạo đức nghề nghiệp của các chức danh tư pháp nói chung và của chức danh kiểm sát viên nói riêng. Đặc biệt là đào tạo kiến thức, kỹ năng nghiệp vụ, trong đó chú trọng đến các nội dung của pháp luật về hình sự, tố tụng dân sự, thi hành án… Chỉ khi hoàn thành chương trình đào tạo này thì mới có đủ điều kiện để tuyển chọn, bổ nhiệm kiểm sát viên.

Việc bồi dưỡng kiểm sát viên cần thường xuyên mở các lớp bồi dưỡng ngắn hạn với nội dung chủ yếu nhằm bổ sung những kiến thức mới, chuyên sâu, những kỹ năng nghiệp vụ về các lĩnh vực hình sự, dân sự… như kỹ năng tranh tụng tai phiên tòa, kỹ năng viết cáo trạng và luận tội,…về công tác quản lý, chỉ đạo điều hành, kinh nghiệm giải quyết các vụ việc phức tạp của các đơn vị, địa phương trong toàn quốc; những vấn đề có vướng mắc trong thực tiễn áp dụng pháp luật. Từng bước khắc phục tình trạng giải quyết công việc theo kinh nghiệm, thói quen. Giảng viên là giáo viên của Đại học Kiểm sát, các chuyên gia đầu ngành về các lĩnh vực pháp luật, lãnh đạo Viện kiểm sát nhân dân tối cao, lãnh đạo một số Viện kiểm sát nhân dân tỉnh, thành phố nơi có nhiều kinh nghiệm giải quyết các vụ việc. Ngoài những lớp đào tạo, bồi dưỡng như trên, cần có những hình thức bồi dưỡng không chính thức khác như: Tổ chức các cuộc thi nâng cao chất lượng nghiệp vụ, thi viết cáo trạng, luận tội, thi tuyển chọn kiểm sát viên giỏi, kiểm sát viên tiêu biểu, tổ chức thi kỹ năng tranh tụng tại phiên tòa… cho toàn thể cán bộ, kiểm sát viên; hội thảo khoa học, giao ban giữa các Viện kiểm sát địa phương; hướng dẫn kịp thời khi có khó khăn, vướng mắc về nghiệp vụ, về các quy định của pháp luật, về xử lý các tình huống đa dạng trong thực tiễn tại hội nghị tổng kết công tác Ngành Kiểm sát hàng năm, thông qua kết luận kiểm tra công tác kiểm sát tại các địa phương, giải đáp pháp luật trên các sách báo, tạp chí chuyên ngành… để chỉ ra những thiếu sót về mặt nghiệp vụ cần được khắc phục, giúp cho kiểm sát viên tự học tập, nghiên cứu, vận dụng tốt hơn trong quá trình công tác.

Bên cạnh việc đào tạo, bồi dưỡng nghiệp vụ kiểm sát, cần động viên, khuyến khích cán bộ, kiểm sát viên theo học các lớp cao học luật, cao cấp lý luận chính trị, quản lý nhà nước, tin học, ngoại ngữ… để không ngừng nâng cao kiến thức, trình độ đáp ứng yêu cầu nhiệm vụ. Đặc biệt, trong thời gian tới, phải có quy định rõ hơn về chế độ học tập bắt buộc đối với kiểm sát viên, xác định học tập là để nâng cao trình độ nhận thức nhằm thực hiện tốt chức trách nhiệm vụ. Khuyến khích việc nâng cao khả năng tự rèn luyện, tự học tập, bồi dưỡng kiến thức của kiểm sát viên là rất cần thiết để đáp ứng được với yêu cầu của thực tiễn; phải làm cho kiểm sát viên nhận thức rõ để thường xuyên học hỏi, tiếp thu những kiến thức pháp luật mới vận dụng vào xử lý công việc. Vì vậy, cùng với việc tăng cường công tác thanh tra, kiểm tra, cần thực hiện việc điều động, luân chuyển kiểm sát viên để tích lũy kinh nghiệm, nâng cao trình độ năng lực. Đồng thời, có chương trình tổ chức kiểm tra, sát hạch trình độ của kiểm sát viên cả về nhận thức chính trị và chuyên môn nghiệp vụ. Kiên quyết miễn nhiệm hoặc không tái bổ nhiệm và điều động sang làm công tác khác đối với những kiểm sát viên không vượt qua được các kỳ kiểm tra, sát hạch, những kiểm sát viên do năng lực kém có vi phạm pháp luật trong khi thực hiện công tác nghiệp vụ. Có như vậy, kiểm sát viên mới tự giác học tập, nghiên cứu nâng cao trình độ và năng lực công tác đáp ứng yêu cầu của thực tiễn đặt ra.

Lê Thị Ngọc Dung,Viện kiểm sát nhân dân tối cao

Luật Công chứng năm 2006 đánh dấu một bước phát triển quan trọng trong hệ thống văn bản quy phạm pháp luật về công chứng ở nước ta. Luật công chứng ra đời với hiệu lực pháp lý cao hơn, góp phần nâng cao vị trí của công chứng viên và nghề công chứng trong xã hội, tạo điều kiện cho hoạt động hành nghề công chứng của công chứng viên, góp phần bảo đảm an toàn pháp lý cho các giao dịch dân sự, kinh tế, thương mại, góp phần phục vụ công tác quản lý nhà nước có hiệu quả.

Thực tiễn ban hành các văn bản pháp luật tạo cơ sở pháp lý cho quản lý nhà nước đối với các văn phòng công chứng và quá trình triển khai tổ chức thực hiện. Tuy nhiên, trong thực tế cho thấy một số bất cập của pháp luật hiện hành về quản lý nhà nước đối với văn phòng công chứng.

Thứ nhất, thực trạng ban hành pháp luật và triển khai thực hiện pháp luật về tổ chức và hoạt động của văn phòng công chứng

Về tên gọi và biển hiệu của văn phòng công chứng. Theo quy định tại khoản 3, Điều 26 Luật Công chứng năm 2006, thì “tên gọi của văn phòng công chứng do công chứng viên lựa chọn, tên gọi của văn phòng công chứng không được trùng hoặc gây nhầm lẫn với tên tổ chức hành nghề công chứng khác, không được sử dụng từ ngữ, ký hiệu vi phạm truyền thống lịch sử, văn hóa, đạo đức và thuần phong mỹ tục của dân tộc”.

Vấn đề tên gọi của văn phòng công chứng đã gây không ít khó khăn cho cơ quan quản lý nhà nước mà cụ thể là Sở Tư pháp. Để xác định tên gọi của văn phòng công chứng có trùng với tên của các tổ chức hành nghề công chứng khác hay không, nếu trong phạm vi tỉnh, thành phố thì Sở Tư pháp còn có cơ sở để giải quyết và chấp thuận việc đặt tên. Tuy nhiên, nếu vấn đề này thuộc phạm vi cả nước thì Sở Tư pháp rất khó kiểm tra. Mặt khác, pháp luật chưa có quy định cụ thể, rõ ràng về chuẩn mực để đánh giá tên gọi, từ ngữ, ký hiệu như thế nào là vi phạm truyền thống lịch sử, văn hóa, đạo đức, thuần phong mỹ tục của dân tộc. Vấn đề này còn mang tính chủ quan của cơ quan quản lý nhà nước của từng địa phương, dẫn đến tình trạng không có sự thống nhất giữa các địa phương.

Theo quy định tại khoản 1, Điều 26 Luật Công chứng năm 2006, thì văn phòng công chứng do một công chứng viên thành lập được tổ chức và hoạt động theo loại hình doanh nghiệp tư nhân, còn văn phòng công chứng do hai công chứng viên trở lên thành lập thì theo mô hình công ty hợp danh. Văn phòng công chứng tự chịu trách nhiệm về hoạt động và chỉ chịu sự quản lý nhà nước của Sở Tư pháp về lĩnh vực công chứng, chứ không phải là đơn vị trực thuộc Sở Tư pháp. Vậy mà nhiều tỉnh thành trên cả nước, các văn phòng công chứng dường như rơi vào tình trạng “loạn mũ” cơ quan chủ quản trên biển hiệu. Cụ thể là, rất nhiều văn phòng công chứng phía trên cùng của biển hiệu của mình đã ghi thật to, thật rõ là Sở Tư pháp tỉnh A, tỉnh B…Việc ghi biển hiệu nêu trên đã gây nhầm lẫn cho người dân. Vì người dân có thể hiểu đây là cơ quan công chứng của Sở Tư pháp. Trong khi đó, mặc dù cơ quan quản lý đã thấy việc ghi tên Sở Tư pháp làm “mũ” trên biển hiệu là sai, nhưng chưa có cơ sở để xử lý và chờ có văn bản hướng dẫn cụ thể mới xử lý.

Vấn đề công chứng ngoài trụ sở. Tại khoản 2, Điều 39 Luật Công chứng năm 2006 quy định: “Việc công chứng có thể được thực hiện ngoài trụ sở của tổ chức hành nghề công chứng trong trường hợp người yêu cầu công chứng là người già yếu không thể đi lại được, người đang bị tạm giữ, tạm giam, đang thi hành án phạt tù hoặc có lý do chính đáng khác không thể đến trụ sở của tổ chức hành nghề công chứng”. Trường hợp “lý do chính đáng” được hiểu rất rộng, có thể do người yêu cầu công chứng bận việc hoặc muốn giữ bí mật nào đó… Việc quy định như thế này sẽ dẫn đến sự cạnh tranh không lành mạnh giữa các văn phòng công chứng.

Thứ hai, thực trạng việc bổ nhiệm, đào tạo, bồi dưỡng công chứng viên của văn phòng công chứng

Tiêu chuẩn công chứng viên theo quy định của Luật Công chứng năm 2006 được nâng lên so với quy định trước đây: “Có bằng cử nhân luật; có thời gian công tác pháp luật từ năm năm trở lên tại các cơ quan, tổ chức; có Giấy chứng nhận tốt nghiệp đào tạo nghề công chứng; đã qua thời gian tập sự hành nghề công chứng; có sức khoẻ bảo đảm hành nghề công chứng”. Ngoài ra, Điều 15, Điều 17 Luật Công chứng năm 2006 cũng quy định các trường hợp được miễn đào tạo và tập sự công chứng: “Đã là thẩm phán, kiểm sát viên, điều tra viên; luật sư đã hành nghề từ ba năm trở lên; giáo sư, phó giáo sư chuyên ngành luật, tiến sỹ luật; đã là thẩm tra viên cao cấp ngành toà án, kiểm tra viên cao cấp ngành kiểm sát; chuyên viên cao cấp, nghiên cứu viên cao cấp, giảng viên cao cấp trong lĩnh vực pháp luật” .

Trước đây, Nghị định số 75/2000/NĐ-CP ngày 08/12/2000 của Chính phủ về công chứng, chứng thực không quy định miễn đào tạo nghề công chứng, tất cả những người muốn bổ nhiệm công chứng viên phải qua khóa đào tạo nghề công chứng. Đây là quy định bắt buộc để được bổ nhiệm công chứng viên. Do đội ngũ công chứng viên còn mỏng trước yêu cầu xã hội hóa công chứng, nên Luật Công chứng năm 2006 quy định đối tượng được miễn đào tạo nghề công chứng, miễn thời gian tập sự hành nghề công chứng có phần dễ dãi, dẫn đến chất lượng một bộ phận công chứng viên tại các văn phòng công chứng còn chưa đáp ứng được yêu cầu, nhất là những người không qua đào tạo, tập sự nghề công chứng.

Thứ ba, thực trạng về công tác kiểm tra, thanh tra, giải quyết khiếu nại tố cáo và xử lý vi phạm của văn phòng công chứng

Hoạt động công chứng có rất nhiều các trường hợp khiếu nại như: hành vi công chứng trái pháp luật của công chứng viên, hành vi thu phí công chứng sai quy định…Tuy nhiên, Điều 63 Luật Công chứng năm 2006 chỉ quy định duy nhất một trường hợp giải quyết khiếu nại về hành vi từ chối công chứng của công chứng viên. Nếu rơi vào những trường hợp trên, áp dụng Luật Công chứng sẽ có các cách hiểu khác nhau: Được giải quyết theo Luật Khiếu nại tố cáo, có thể khởi kiện ra Toà theo Điều 45 Luật Công chứng hoặc giải quyết tương tự theo Điều 63 Luật Công chứng. Do quy định chưa rõ ràng nên các cơ quan quản lý nhà nước về công chứng thường gặp khó khăn khi áp dụng việc giải quyết khiếu nại những trường hợp trên.

Quản lý nhà nước đối với văn phòng công chứng là vấn đề còn mới ở nước ta. Do vậy, vẫn còn tồn tại những bất cập, hạn chế nhất định. Để nâng cao vai trò quản lý nhà nước đối với văn phòng công chứng, nhằm mục đích phát triển ổn định và bền vững hoạt động công chứng và mô hình văn phòng công chứng, các cơ quan quản lý nhà nước phải có những thay đổi, điều chỉnh và bổ sung những chính sách, quy định của pháp luật cho phù hợp với tình hình thực tiễn và xu hướng phát triển của đất nước.

Thứ nhất, cần sửa đổi, bổ sungLuật Công chứng

Sửa đổi, bổ sung Luật Công chứng nhằm mục đích khắc phục những hạn chế, bất cập về thể chế, tạo cơ sở pháp lý cho bước phát triển mới của hoạt động công chứng theo chủ trương xã hội hóa, nâng cao chất lượng và tính bền vững của hoạt động công chứng, từng bước phát triển nghề công chứng Việt Nam phù hợp với thông lệ quốc tế.

Thứ hai, hoàn thiện pháp luật về tổ chức và hoạt động của văn phòng công chứng

– Cần bổ sung quy định biển hiệu và tên của văn phòng công chứng. Văn phòng công chứng không phải là đơn vị trực thuộc Sở Tư pháp, nên việc ghi tên “Sở Tư pháp” làm “mũ” trên biển hiệu của một số văn phòng công chứng là không đúng quy định. Để hạn chế nhận định chủ quan của cá nhân và cơ quan quản lý nhà nước trong việc đặt tên cho văn phòng công chứng. Do đó, cần bổ sung quy định của pháp luật về vấn đề này.

– Cần quy định cụ thể những trường hợp được phép công chứng ngoài trụ sở tổ chức hành nghề công chứng.

– Cần quy định thống nhất áp dụng luật nào khi giải quyết khiếu nại tố cáo.

Thứ ba, hoàn thiện pháp luật về quản lý nhà nước đối với văn phòng công chứng

Tham khảo kinh nghiệm một số nước phát triển như Ba Lan, Pháp, Đức, Trung Quốc… cơ quan quản lý được chia thành nhiều cấp độ mà Bộ Tư pháp là cơ quan quản lý nhà nước cao nhất về công chứng. Ở cấp địa phương cũng có những cơ quan quản lý riêng, có thể là một cơ quan trực thuộc Tòa án hoặc cơ quan hành chính tư pháp. Nhiệm vụ chung của cơ quan này là giám sát và chỉ đạo các tổ chức hành nghề công chứng và các tổ chức xã hội – nghề nghiệp của công chứng viên theo quy định của pháp luật, giám sát việc thi hành công vụ của công chứng viên và tập sự của công chứng viên tập sự.

Do Luật Công chứng năm 2006 và Nghị định số 02/2008/NĐ-CP ngày 4/1/2008 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Công chứng, có một số quy định chưa rõ ràng, cụ thể nên dẫn đến nhiều cách hiểu khác nhau. Để khắc phục vấn đề này, Bộ Tư pháp cần chỉ đạo, hướng dẫn các địa phương giải quyết. Bên cạnh đó, trong công tác quản lý nhà nước đối với hoạt động công chứng cần nâng cao vai trò của Sở Tư pháp.

Thứ tư, nâng cao hiệu quả quản lý nhà nước đối với văn phòng công chứng, tăng cường công tác thanh tra, kiểm tra và xử lý vi phạm

Công tác thanh tra, kiểm tra phải được thực hiện định kỳ hàng năm hoặc đột xuất. Qua đó có kết luận về những nội dung thanh kiểm tra cũng như những sai phạm của các văn phòng công chứng để xử lý, khắc phục. Đồng thời thông báo công khai đến các tổ chức hành nghề công chứng khác để rút kinh nghiệm, phòng tránh những sai phạm tương tự.

Vũ Thị Ngân

Sở Tư pháp tỉnh Gia Lai

Thông thường, hành vi nguy hiểm cho xã hội bị coi là tội phạm, nhưng trong một số trường hợp được Bộ luật Hình sự quy định, thì hành vi nguy hiểm cho xã hội lại không bị coi là tội phạm và người đã thực hiện hành vi nguy hiểm đó không phải chịu trách nhiệm hình sự, đó là: Hành vi nguy hiểm cho xã hội được thực hiện bởi người không có năng lực trách nhiệm hình sự; Hành vi gây hậu quả nguy hại cho xã hội do sự kiện bất ngờ; Hành vi gây thiệt hại trong trường hợp phòng vệ chính đáng; Hành vi gây thiệt hại trong tình thế cấp thiết. Tuy nhiên, vấn đề đặt ra là, trong một số trường hợp như: Người dân tham gia đấu tranh phòng, chống tội phạm, cụ thể là tham gia bắt giữ tội phạm mà gây thương tích cho người phạm tội thì giải quyết thế nào, họ có bị trách nhiệm gì khi gây thương tích cho người đó không; hay trường hợp áp dụng thành tựu khoa học – kỹ thuật tiên tiến trong sản xuất, nghiên cứu khoa học mà xảy ra rủi ro, gây thiệt hại về người và tài sản thì có truy cứu trách nhiệm hình sự không…

Qua nghiên cứu và thực tiễn áp dụng quy định của Bộ luật Hình sự năm 1999, tác giả Nguyễn Quốc Việt với bài viết “Hoàn thiện chế định loại trừ trách nhiệm hình sự” đã phân tích những trường hợp cụ thể cần phải làm rõ, đồng thời nêu lên những kinh nghiệm của nước ngoài và đề xuất một số nội dung hoàn thiện Bộ luật Hình sự năm 1999 về chế định loại trừ trách nhiệm hình sự.

Để tìm hiểu thêm về nội dung chi tiết của bài viết, chúng tôi xin trân trọng kính mời quý độc giả đón đọc bài viết này trên Tạp chí Dân chủ và Pháp luật số chuyên đề tháng 8/2014 về “Xây dựng dự án Bộ luật Hình sự sửa đổi”.

Minh Minh

Bộ luật Hình sự là một trong những đạo luật quan trọng của nước ta, có ảnh hưởng lớn đối với xã hội và ảnh hưởng trực tiếp đến cuộc sống của người dân. Bộ luật Hình sự năm 1999 (sửa đổi, bổ sung năm 2009) đã có những đóng góp to lớn trong quá trình giữ gìn trật tự, an ninh và công bằng xã hội. Tuy nhiên, sau 15 năm thi hành, cho đến nay cùng với sự phát triển của xã hội, của quá trình hội nhập kinh tế, quốc tế Bộ luật Hình sự đã bộc lộ những bất cập, hạn chế. Nhiều chủ trương, chính sách mới của Đảng và Nhà nước cần phải được cụ thể hóa vào trong luật, bộ luật, nhất là việc sửa đổi Hiến pháp năm 1992, đạo luật gốc của nước ta. Hiến pháp năm 2013 có nhiều điểm mới quy định về quyền con người, quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân, về kinh tế, văn hóa, giáo dục, môi trường, về tổ chức bộ máy nhà nước… đòi hỏi phải sửa đổi, bổ sung Bộ luật Hình sự cho phù hợp với Hiến pháp mới. Bên cạnh đó, nước ta đã tham gia ký kết nhiều điều ước quốc tế như Công ước về quyền con người, Công ước phòng, chống tham nhũng, Công ước Chống tra tấn… đòi hỏi phải nội luật hóa vào pháp luật trong nước. Từ đó cho thấy việc sửa đổi, bổ sung Bộ luật Hình sự là cần thiết và một trong những nội dung quan trọng cần sửa đổi, bổ sung lần này là nhóm các tội xâm phạm quyền tự do dân chủ của công dân, các tội xâm phạm về chức vụ và các tội xâm phạm hoạt động tư pháp.

1. Nhóm các tội xâm phạm các quyền tự do dân chủ của công dân

Bảo vệ quyền con người, quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân là một trong trong những tư tưởng chủ đạo đã được khẳng định mạnh mẽ trong Hiến Pháp năm 2013. Điều 12 Hiến pháp năm 2013 đã quy định rõ, Việt Nam tôn trọng Hiến chương Liên hợp quốc và các điều ước Quốc tế mà Việt Nam là thành viên. Việt Nam là một trong những nước sớm phê chuẩn Công ước quốc tế về nhân quyền. Với nguyên tắc đó, trong bản Hiến pháp mới vấn đề quyền con người, quyền nghĩa vụ cơ bản của công dân được quy định tại Chương II, từ Điều 14 đến Điều 49. Đây là cơ sở hiến định cho việc sửa đổi, bổ sung Bộ luật Hình sự, theo đó sửa đổi, bổ sung Bộ luật Hình sự lần này cần tiếp tục kế thừa những quy định phù hợp, loại bỏ những quy định lạc hậu, trái với Hiến pháp, đồng thời bổ sung những quy định mới nhằm đáp ứng yêu cầu nhiệm vụ bảo vệ các quyền con người, quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân.

Bộ luật Hình sự sửa đổi cần phải tạo ra một khung pháp lý mạnh mẽ, hữu hiệu để đấu tranh phòng, chống tội phạm xâm phạm quyền tự do dân chủ của con người. Xuất phát từ yêu cầu bảo vệ quyền con người của Hiến pháp năm 2013 và thực tiễn đấu tranh phòng, chống các tội phạm xâm phạm quyền tự do, dân chủ của công dân trong thời gian qua. Theo đó, các nhà lập pháp cần nghiên cứu, tiếp tục duy trì những tội danh đang còn phát huy tác dụng, vẫn phù hợp với thực tế và tiến hành sửa đổi, bổ sung các quy định hiện hành theo hướng cụ thể hơn, rõ ràng hơn nhằm đáp ứng yêu cầu đấu tranh phòng, chống loại tội phạm này trong giai đoạn hiện nay và trong thời gian tới, thực hiện tốt hơn việc bảo vệ các quyền tự do, dân chủ của công dân Việt Nam và cả các quyền tự do dân chủ của cá nhân khác không phải là công dân Việt Nam đang sinh sống, làm ăn, học tập ở nước ta, góp phần làm cho pháp luật hình sự nước ta phù hợp với các điều ước quốc tế về quyền con người mà Việt Nam là thành viên.

Trong Bộ luật Hình sự năm 1999 (sửa đổi, bổ sung năm 2009) đã dành 01 chương riêng (Chương XIII) với 09 điều (từ Điều 123 đến Điều 130 và Điều 132) quy định về các tội xâm phạm quyền tự do, dân chủ của công dân. Các quyđịnh này đã góp phần bảo vệ được quyền tự do, dân chủ của công dân trong thời gian qua, tuy nhiên so với tinh thần của Hiến pháp năm 2013 thì có một số vấn đề bất cập:

Thứ nhất, Bộ luật Hình sự năm 1999 mặc dù Chương XIII là chương quy định về các tội xâm phạm quyền tự do, dân chủ của công dân nhưng trong đó đề cập cả đến những tội xâm phạm các nhóm quyền khác như tội buộc người lao động, cán bộ, công chức thôi việc trái pháp luật (Điều 128), đây là tội xâm phạm quyền lao động thuộc nhóm quyền kinh tế. Ngược lại, có một số tội thực chất là xâm phạm đến quyền bất khả xâm phạm về thân thể của con người nhưng không được bao quát trong chương này mà lại quy định ở chương tội phạm khác, ví dụ: Tội bắt cóc nhằm chiếm đoạt tài sản (Điều 134), tội lợi dụng chức vụ, quyền hạn giam, giữ người trái pháp luật (Điều 303)… Do đó, trong Bộ luật Hình sự sửa đổi cần phải rà soát, cân nhắc đưa các tội danh xâm phạm quyền tự do, dân chủ của công dân về một mối, những tội danh không phù hợp nên chuyển sang các chương khác để đảm bảo tính thống nhất, tính logic trong bộ luật.

Thứ hai, mặc dù tên Chương XIII của Bộ luật Hình sự năm 1999 là các tội xâm phạm quyền tự do, dân chủ của công dân nhưng chủ yếu các quyền tự do, dân chủ mà các tội phạm trong chương này bị xâm hại lại gắn với cá nhân, không kể cá nhân đó là công dân Việt Namhay là người nước ngoài hay người không quốc tịch sinh sống trên đất nước Việt Nam như quyền bất khả xâm phạm về thân thể, về chỗ ở; quyền bí mật cá nhân, thư tín, điện thoại, điện tín; quyền tự do tín ngưỡng, tôn giáo; quyền khiếu nại, tố cáo… Chỉ có một số ít quyền tự do dân chù là gắn liền với cá nhân với tư cách là công dân mà thông thường là các quyền về chính trị như quyền bầu cử, quyền ứng cử; quyền tự do ngôn luận, tự do báo chí, hội họp… Theo Công ước quốc tế về các quyền dân sự và chính trị năm 1966 mà Việt Nam là thành viên thì các quyền về dân sự và chính trị đều thuộc về cá nhân (trong đó bao gồm cả công dân lẫn cá nhân không phải là công dân của một quốc gia). Chỉ có ba nhóm quyền gắn với công dân, đó là quyền tham gia điều hành các công việc xã hội; quyền bầu cư, ứng cử và quyền được tiếp cận với các dịch vụ công ở đất nước mình trên cơ sở bình đẳng (Điều 25 Công ước quốc tế về các quyền dân sự và chính trị năm 1966). Do đó, các nhà lập pháp cũng nên cân nhắc để điều chỉnh tên gọi của Chương XIII cho phù hợp.

Thứ ba, Bộ luật Hình sự hiện hành chưa có quy định để xử lý đối với trường hợp vi phạm nghiêm trọng một số quyền tự do, dân chủ của công dân mặc dù các quyền này đã được Hiến pháp năm 1992 ghi nhận, đến nay tiếp tục được khẳng định tại Hiến pháp năm 2013 như quyền tự do ngôn luận, tự do báo chí; quyền biểu tình, quyền biểu quyết khi Nhà nước tổ chức trưng cầu ý dân, đây là một trong những quyền dân chủ trực tiếp hiến định quan trọng của công dân. Do vậy, cần nghiên cứu, bổ sung vào Bộ luật Hình sự các quy định để xử lý về hình sự đối với những hành vi xâm phạm đến các quyền này.

Thứ tư, các tội xâm phạm quyền tự do, dân chủ của công dân là xâm phạm các quyền cơ bản, quan trọng của con người, của công dân như quyền bất khả xâm phạm về thân thể, chỗ ở; quyền bí mật thư tín, điện tín; quyền bầu cử, ứng cử… đòi hỏi phải được xử lý nghiêm mới đáp ứng được yêu cầu bảo vệ nhóm quyền này. Theo quy định của Bộ luật Hình sự hiện hành, nhìn chung, các biện pháp xử lý đối với các nhóm tội này chưa tương xứng với tầm quan trọng và yêu cầu bảo vệ các quyền tự do, dân chủ của công dân. Cụ thể như tội bắt, giữ hoặc giam người pháp luật tại Điều 123: Người nào bắt, giữ hoặc giam người trái pháp luật, thì bị phạt cảnh cáo, cải tạo không giam giữ đến hai năm hoặc phạt tù từ ba tháng đến hai năm; phạm tội thuộc một trong các trường hợp có tổ chức, lợi dụng chức vụ, quyền hạn, đối với người thi hành công vụ, phạm tội nhiều lần, đối với nhiều người thì bị phạt tù từ một năm đến năm năm; phạm tội gây hậu quả nghiêm trọng thì bị phạt tù từ ba năm đến mười năm… Như vậy, hành vi phạm tội này được đánh giá là rất nghiêm trọng với mức hình phạt cao nhất là 10 năm tù, mức hình phạt đó là nhẹ, chưa tương xứng với tầm quan trọng và yêu cầu bảo vệ các quyền tự do, dân chủ của công dân. Ngoài ra, tội xâm phạm quyền khiếu nại, tố cáo (Điều 132) được đánh giá là tội nghiêm trọng với mức hình phạt là 5 năm tù, còn lại 07 tội khác từ Điều 124 đến Điều 130 đều thuộc loại tội ít nghiêm trọng với mức hình phạt cao nhất là 02 năm hoặc 03 năm tù… trong khi đó chính sách xử lý đối với nhóm tội xâm phạm quyền sở hữu thì nghiêm khắc. Do đó, cần nghiên cứu, điều chỉnh chính sách xử lý đối với những nhóm tội phạm này cần nghiêm khắc hơn để đáp ứng yêu cầu đấu tranh phòng, chống tội phạm và phù hợp với tăng cường bảo vệ quyền con người, quyền dân chủ của công dân.

Ngoài ra, Hiến pháp năm 2013 đã ghi nhận một số quyền tự do, dân chủ mới như quyền bí mật các hình thức trao đổi thông tin riêng ngoài hình thức thư tín, điện thoại, điện tín, quyền tiếp cận thông tin… đây là những quyền tự do dân chủ hiến định quan trọng, đòi hỏi phải có cơ chế bảo vệ bằng pháp luật đặc biệt là pháp luật hình sự. Vì vậy, trong Bộ luật Hình sự mới nên bổ sung những quy định về vấn đề này.

2. Nhóm các tội phạm về chức vụ

Đấu tranh phòng, chống tham nhũng là một trong những vấn đề luôn được Đảng và Nhà nước ta quan tâm, nhất là trong giai đoạn hiện nay. Đã có nhiều biện pháp nhận diện, phòng ngừa, phát hiện và xử lý nạn tham nhũng được ban hành và thực hiện. Tuy nhiên, hiện nay cùng với sự phát triển của xã hội, hội nhập quốc tế mạnh mẽ, các tội phạm về chức vụ cũng có những thay đổi theo chiều hướng gia tăng về số lượng và phức tạp về tính chất vụ việc. Nhiều hành vi phạm tội mới xuất hiện mà chưa được quy định trong Bộ luật Hình sự năm 1999 (sửa đổi, bổ sung năm 2009). Thêm vào đó, Việt Nam cũng tham gia Công ước của Liên hợp quốc về chống tham nhũng, do đó đòi hỏi việc phải nội luật hóa nội dung của Công ước mà Việt Nam đã cam kết. Vì vậy, việc sửa đổi Bộ luật Hình sự hiện hành nên nghiên cứu, bổ sung Chương XXI về các tội xâm phạm về chức vụ.

Có ý kiến cho rằng trong chương các tội phạm về chức vụ nên quy định thêm hành vi lợi dụng chức vụ, quyền hạn sử dụng trái phép tài sản của Nhà nước. Trong Bộ luật Hình sự năm 1985 (sửa đổi, bổ sung năm 1997) đã quy định về tội lợi dụng chức vụ, quyền hạn sử dụng trái phép tài sản xã hội chủ nghĩa (Điều 137a) nhưng Bộ luật Hình sự năm 1999 không quy định hành vi lợi dụng chức vụ, quyền hạn sử dụng trái phép tài sản thành một tội danh độc lập mà đưa thành một tình tiết tăng nặng tại khoản 2 Điều 142 về tội sử dụng trái phép tài sản. Tại khoản 9 Điều 3 Luật Phòng, chống tham nhũng quy định tội “lợi dụng chức vụ, quyền hạn sử dụng trái phép tài sản của Nhà nước vì vụ lợi”, vì vậy nên tách hành vi lợi dụng chức vụ, quyền hạn sử dụng trái phép tài sản của Nhà nước thành một tội danh độc lập, để đảm bảo tính tương đồng giữa Bộ luật Hình sự và Luật Phòng, chống tham nhũng.

Hiện nay, Bộ luật Hình sự chỉ dừng lại ở việc quy định các tội phạm tham nhũng trong khu vực công mà chưa có những quy định về tội phạm tham nhũng trong khu vực tư. Tuy nhiên, trong Công ước của Liên hợp quốc về chống tham nhũng mà Việt Nam là thành viên yêu cầu các quốc gia thành viên cần thiết phải tăng cường các biện pháp đấu tranh chống tham nhũng không chỉ trong lĩnh vực công mà cả trong lĩnh vực tư. Vì vậy, trong quá trình nghiên cứu sửa đổi, bổ sung Bộ luật Hình sự cũng cần nghiên cứu về việc mở rộng phạm vi tham nhũng ra khu vực tư để phù hợp với nội dung của công ước quốc tế về chống tham nhũng mà Việt Nam đã cam kết.

Ngoài ra, trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế hiện nay, các quốc gia khác nhau trên thế giới, các tổ chức quốc tế, tổ chức phi Chính phủ đóng một vai trò quan trọng trong sự nghiệp xây dựng và phát triển kinh tế – xã hội ở nước ta thông qua các hoạt động hợp tác, hỗ trợ, viện trợ, tài trợ… Việc một người nào đó vì vụ lợi mà đưa hối lộ công chức nước ngoài hay tổ chức quốc tế công để dành những ưu thế trong các hoạt động nêu trên cũng đã xảy ra trong thực tiễn, vì vậy, để bảo đảm sự cạnh tranh lành mạnh, sự công bằng trong xã hội và giữ gìn quan hệ với các nước nên bổ sung hành vi đưa hối lộ cho công chức nước ngoài, công chức làm việc tại các tổ chức quốc tế công vào Bộ luật Hình sự.

3. Nhóm các tội xâm phạm hoạt động tư pháp

Trên tinh thần Nghị quyết số 49/NQ-TW ngày 02/6/2005 của Bộ Chính trị về chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020 đã đặt ra yêu cầu xử lý trách nhiệm hình sự nghiêm khắc hơn đối với những tội phạm là người có thẩm quyền trong thực thi pháp luật, những người lợi dụng chức vụ, quyền hạn để phạm tội và Hiến pháp năm 2013 về quyền tư pháp và hoạt động tư pháp, đồng thời để khắc phục những điểm hạn chế, bất cập trong thực tiễn cần phải tiếp tục hoàn thiện các quy định của Bộ luật Hình sự về nhóm các tội xâm phạm hoạt động tư pháp, góp phần nâng cao hiệu quả cuộc đấu tranh phòng, chống tội phạm hiện nay.

Điều 292 Bộ luật Hình sự hiện hành về khái niệm tội xâm phạm hoạt động tư pháp thì “các tội xâm phạm hoạt động tư pháp là những hành vi xâm phạm hoạt động đúng đắn của các cơ quan điều tra, kiểm sát, xét xử và thi hành án trong việc bảo vệ quyền lợi của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, công dân”. Khái niệm tội xâm phạm hoạt động tư pháp theo Điều 292 chỉ trong phạm vi hoạt động của các cơ quan điều tra, kiểm sát, xét xử, thi hành án. Có ý kiến cho rằng ngoài phạm vi hoạt động tư pháp như vậy thì cần bao gồm cả hoạt động tương trợ tư pháp, trong hoạt động hội nhập quốc tế hiện nay hoạt động tương trợ tư pháp ngày càng được tăng cường và những hành vi vi phạm nghiêm trọng trong hoạt động này cũng cần phải được xử lý, ví dụ như hành vi thiếu trách nhiệm để người đang bị dẫn độ trốn hoặc tha trái phép người bị dẫn độ hoặc khai báo gian dối, từ chối khai báo, mua chuộc, cưỡng ép người khác khai báo gian dối trong hoạt động thực hiện ủy thác tư pháp…

Vấn đề loại trừ trách nhiệm hình sự đối với tội không tố giác tội phạm, có ý kiến cho rằng mặc dù Bộ luật Hình sự hiện hành đã có quy định loại trừ trách nhiệm hình sự cho người không tố giác là ông, bà, cha, mẹ, con, cháu, anh, chị em, ruột, vợ hoặc chồng của người phạm tội nhưng chưa triệt để (người không tố giác là ông, bà, cha, mẹ, con, cháu, anh, chị, em ruột, vợ hoặc chồng của người phạm tội phải chịu trách nhiệm hình sự về việc không tố giác các tội xâm phạm an ninh quốc gia hoặc các tội khác là tội đặc biệt nghiêm trọng). Xuất phát từ đạo lý truyền thống gia đình thì cần phải loại trừ hoàn toàn trách nhiệm hình sự đối với người không tố giác bất kỳ loại tội phạm nào, kể cả tội xâm phạm an ninh quốc gia và các tội phạm đặc biệt nghiêm trọng khác nếu người đó là ông, bà, cha, mẹ, con, cháu, anh, chị, em ruột, vợ hoặc chồng của người phạm tội, đồng thời bổ sung thêm quy định loại trừ trách nhiệm hình sự đối với người chưa thành niên không tố giác bất kỳ tội phạm nào. Việc loại trừ hoàn toàn trách nhiệm hình sự đối với người không tố giác bất kỳ loại tội phạm nào, kể cả tội xâm phạm an ninh quốc gia và các tội phạm đặc biệt nghiêm trọng khác nếu người đó là ông, bà, cha, mẹ, con, cháu, anh, chị, em ruột, vợ hoặc chồng của người phạm tội như vậy sẽ ảnh hưởng đến quá trình truy cứu, xét xử tội phạm, giữ gìn sự công bằng trong xã hội và an ninh quốc gia. Vì vậy, loại trừ trách nhiệm hình sự cho người không tố giác là ông, bà, cha, mẹ, con, cháu, anh, chị, em ruột, vợ hoặc chồng của người phạm tội nhưng chưa triệt để (trừ tội xâm phạm an ninh quốc gia, tội đặc biệt nghiêm trọng) như Bộ luật Hình sự hiện hành là phù hợp, không nên loại trừ hoàn toàn đối với mọi loại tội phạm.

Với đối tượng không tố giác tội phạm là người chưa thành niên cũng cần phải có sự nghiên cứu kỹ và tìm hiểu kinh nghiệm của các quốc gia khác. Trong thời đại ngày nay, sự trưởng thành của các em rất nhanh chóng cả về thể chất lẫn tinh thần, nhận thức và sự hiểu biết xã hội. Do vậy, việc loại trừ trách nhiệm hình sự đối với hành vi không tố giác tội phạm là người chưa thành niên cũng nên cân nhắc và có giới hạn.

Việc sửa đổi, bổ sung Bộ luật Hình sự có ý nghĩa quan trọng đối với việc giữ gìn trật tự, đảm bảo sự công bằng trong xã hội. Trọng trách này đặt lên vai của các nhà lập pháp. Vì vậy, các nhà lập pháp cần phải có sự đầu tư, nghiên cứu kỹ lưỡng để sau khi hoàn thành, Bộ luật Hình sự mới không những đáp ứng được những đòi hỏi của thực tiễn mà còn có tính dự báo trong tương lai, để Bộ luật Hình sự có sức sống dài lâu trên thực tiễn.

Nguyễn Thị Vinh

Bộ luật Tố tụng hình sự quy định: Cơ quan điều tra, Viện kiểm sát có trách nhiệm tiếp nhận đầy đủ mọi tố giác, tin báo về tội phạm do các cá nhân, cơ quan, tổ chức và kiến nghị khởi tố do cơ quan nhà nước chuyển đến. Viện kiểm sát có trách nhiệm chuyển ngay tố giác, tin báo về tội phạm và kiến nghị khởi tố kèm theo các tài liệu có liên quan đã tiếp nhận cho Cơ quan điều tra có thẩm quyền . Trong thời hạn 20 ngày kể từ ngày nhận được tố giác, tin báo về tội phạm, kiến nghị khởi tố, Cơ quan điều tra trong phạm vi trách nhiệm của mình phải kiểm tra, xác minh nguồn tin và quyết định khởi tố hoặc quyết định không khởi tố vụ án hình sự …

Với các quy định của Bộ luật Tố tụng hình sự, phải khẳng định khởi tố vụ án hình sự là một giai đoạn tố tụng hình sự chứ không phải đơn thuần là hành vi ra quyết định. Bởi lẽ, khởi tố vụ án hình sự là một gian đoạn luật tố tụng hình sự độc lập. Khởi tố vụ án hình sự có điểm bắt đầu, thời điểm kết thúc, có thời hạn riêng. Khởi tố vụ án hình sự có nhiệm vụ, ý nghĩa khác với giai đoạn tố tụng khác.

Trong phạm vi bài viết, tác giả đã tập trung bàn đến các quy định của Bộ luật Tố tụng hình sự về không khởi tố vụ án hình sự, thực tiễn áp dụng các quy đó; đồng thời nêu ra một số kiến nghị sửa đổi một số quy định về không khởi tố vụ án hình sự. Để hiểu hơn những nội dung bài viết “Hoàn thiện các quy định của Bộ luật Tố tụng hình sự về không khởi tố vụ án hình sự”, của tác giả Hoàng Duy Hiệp, độc giả có thể nghiên cứu bài viết được đăng trên Tạp chí phát hành hàng tháng số tháng 8 (269) năm 2014 của Tạp chí Dân chủ và Pháp luật.

Việt Tiến

Luật Đất đai năm 2013 đã được Quốc hội thông qua ngày 29/11/2013 và có hiệu lực thi hành từ ngày 01/7/2014 thay thế Luật Đất đai năm 2003. Đạo luật này có những sửa đổi, bổ sung quan trọng nhằm đáp ứng yêu cầu đẩy mạnh toàn diện công cuộc đổi mới, tạo nền tảng để đến năm 2020, nước ta cơ bản trở thành nước công nghiệp phát triển theo hướng hiện đại. Trong đó, những điểm mới nổi bật có thể kể đến như: Quy định cụ thể hóa các quyền, nghĩa vụ của Nhà nước đối với người sử dụng đất; bổ sung những nội dung cơ bản trong việc điều tra, đánh giá về tài nguyên đất đai để phục vụ cho kinh tế – xã hội mà Luật Đất đai năm 2003 chưa có quy định cụ thể; mở rộng dân chủ, công khai trong quá trình lập quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất; quy định về đảm bảo quyền lợi của người sử dụng đất trong vùng quy hoạch; quy định đầy đủ, rõ ràng các đối tượng được Nhà nước giao đất, cho thuê đất và điều kiện để triển khai thực hiện các dự án đầu tư để Nhà nước giao đất, cho thuê đất…

Nhằm góp phần tuyên truyền, phổ biến Luật Đất đai năm 2013 nhanh chóng đi vào cuộc sống, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật giới thiệu bài viết “Những điểm mới của Luật Đất đai năm 2013 về giao đất, cho thuê đất, chuyển mục đích sử dụng đất” của tác giả PGS.TS. Nguyễn Quang Tuyến và ThS. Nguyễn Vĩnh Diện, được đăng trên Tạp chí phát hành hàng tháng số tháng 8 (269) năm 2014 của Tạp chí Dân chủ và Pháp luật. Bài viết đi sâu tìm hiểu những điểm mới của Luật Đất đai năm 2013 về giao đất, cho thuê đất, chuyển mục đích sử dụng đất. Trân trọng giới thiệu cùng bạn đọc.

Uyên Nhi

Pháp luật về giáo dục đại học là hệ thống các quy phạm pháp luật do Nhà nước ban hành và bảo đảm thực hiện để điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình tổ chức và hoạt động giáo dục đại học, bao gồm các quy định về tổ chức cơ sở giáo dục đại học; nhiệm vụ, quyền hạn, vị trí của giáo dục đại học trong hệ thống giáo dục quốc dân; các trình độ đào tạo, loại hình đào tạo và quy mô đào tạo của giáo dục đại học; đầu tư cho giáo dục đại học, hợp tác quốc tế về giáo dục đại học…

Mặc dù đã có nhiều cố gắng đổi mới, nhưng nhìn chung, sự chuyển biến của giáo dục đại học nước ta còn chậm và vẫn đang ở trong tình trạng yếu kém, bất cập; pháp luật về giáo dục đại học của nước ta hiện nay vẫn chưa đáp ứng được những đòi hỏi của thực tiễn, còn thiếu tính toàn diện, đồng bộ, còn chồng chéo, thậm chí mâu thuẫn, tính khả thi thấp, chậm đi vào cuộc sống. Vì vậy, việc hoàn thiện pháp luật về giáo dục đại học cần đáp ứng các mục tiêu và có các giải pháp cụ thể.

Để tìm hiểu thêm về vấn đề này, chúng tôi xin trân trọng kính mời quý độc giả đón đọc bài viết “Pháp luật về giáo dục đại học ở Việt Nam” của tác giả Vũ Thị Hồng Vân trên Tạp chí Dân chủ và Pháp luật định kỳ số tháng 9 (270) năm 2014. Trong bài viết, tác giả đã phân tích những yếu kém, bất cập của giáo dục đại học và những vướng mắc của pháp luật về giáo dục đại học ở nước ta hiện nay, qua đó, đề xuất những giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện pháp luật về giáo dục đại học để phù hợp với các cam kết quốc tế, các điều ước quốc tế mà Việt Nam đã ký kết hoặc là thành viên, quản lý tốt hơn hoạt động hợp tác, đầu tư nước ngoài trong lĩnh vực giáo dục.

Minh Minh

Hòa giải không phải là vấn đề mới ở Singapore. Một số học giả cho rằng, hòa giải xuất hiện ở Singapore từ khi bắt đầu có cư dân sống trên quốc đảo này. Tuy nhiên, quá trình đô thị hóa và công nghiệp hóa đã làm mai một vị trí của hòa giải. Hòa giải chỉ được phục hồi ở Singapore vào giữa thập kỷ 1990, khi “Phong trào giải quyết tranh chấp thay thế – ADR” chính thức bắt đầu năm 1994. Người có công lớn trong việc đẩy mạnh phong trào này là Chánh án Tòa án tối cao Young Pung How – người đã tiến hành nhiều cải cách trong lĩnh vực tố tụng dân sự ở Singapore để khuyến khích các bên dàn xếp tranh chấp, mà không cần mở phiên tòa xét xử. Năm 1994, hòa giải được đưa vào các Tòa án cấp dưới theo chương trình “Giải quyết tranh chấp thay thế tại Tòa án” (Court Dispute Resolution – CDR). Mục tiêu của chương trình là khôi phục lại hòa giải – một quy trình giải quyết tranh chấp quen thuộc trong văn hóa Singapore; duy trì sự hài hòa, đồng thuận trong gia đình và toàn xã hội; tăng hiệu quả giải quyết tranh chấp bằng cách giảm chi phí tố tụng và sử dụng tối đa các nguồn lực công để giải quyết xung đột.

Bên cạnh chương trình CDR, Ngành Tòa án bắt đầu triển khai các phiên họp trước phiên tòa (pre-trial conference) đối với các vụ việc dân sự tại Tòa án tối cao và các Tòa án cấp dưới từ tháng 01/1992. Các phiên họp này do một nhân viên Tòa án chủ trì, nhằm mục đích đánh giá vụ án để tìm ra phương án giải quyết tối ưu và khuyến khích các đương sự dàn xếp tranh chấp thông qua thương lượng. Việc tổ chức các phiên họp như vậy được chính thức quy định trong Quy tắc tố tụng Tòa án Singapore năm 1996. Theo quy định này, Tòa án có quyền yêu cầu các đương sự tham dự phiên họp trước phiên tòa (được tổ chức không công khai), tại phiên họp đó, Tòa án sẽ đưa ra phương hướng mà Tòa án cho là phù hợp để giải quyết tranh chấp một cách nhanh chóng, công bằng và ít chi phí nhất.

Chính phủ Singapore cũng đóng vai trò tích cực trong việc thúc đẩy hòa giải ở Singapore và khuyến khích các bên tranh chấp sử dụng hòa giải trước khi đưa vụ việc ra Tòa án. Tháng 5/1996, Ủy ban về ADR được thành lập với chức năng nghiên cứu các biện pháp thúc đẩy hơn nữa hòa giải ở Singapore và mở rộng phạm vi áp dụng hòa giải bên ngoài Tòa án. Ủy ban đưa ra hai khuyến nghị nhằm phân chia hòa giải khu vực tư làm hai nhánh là hòa giải thương mại và hòa giải cộng đồng: Thứ nhất, Ủy ban đề xuất thành lập một trung tâm hòa giải thương mại thuộc Học viện Luật Singapore (Trung tâm Hòa giải Singapore – SMC). SMC được chính thức thành lập ngày 16/8/1997; thứ hai, Ủy ban khuyến nghị thành lập các trung tâm hòa giải cộng đồng để công chúng dễ tiếp cận. Các lãnh đạo cộng đồng và các tình nguyện viên được đào tạo để trở thành hòa giải viên, nhằm hướng dẫn cộng đồng cách thức tự giải quyết các tranh chấp nội bộ của họ. Khuyến nghị này đã được Bộ Pháp luật thực thi. Tháng 01/1998, Luật về Trung tâm Hòa giải cộng đồng có hiệu lực. Bộ Pháp luật giám sát các trung tâm này và vẫn giữ vai trò thúc đẩy hòa giải và ADR nói chung. Các sáng kiến thúc đẩy hòa giải khác được đưa ra bởi Văn phòng Tổng Công tố viên, theo đó, tất cả các cơ quan nhà nước nên sử dụng hòa giải là sự lựa chọn đầu tiên để giải quyết tranh chấp và trong các hợp đồng của Chính phủ cần có điều khoản về giải quyết tranh chấp tại Trung tâm Hòa giải Singapore.

Điều ấn tượng nhất trong quá trình phát triển của hòa giải ở Singapore là tốc độ triển khai các chương trình hòa giải(1). Chỉ trong một thời gian ngắn, hòa giải đã nhanh chóng trở thành một phương thức giải quyết tranh chấp được sử dụng rộng rãi bởi Tòa án, các cơ quan nhà nước, doanh nghiệp và các cá nhân.

Tóm lại, ở Singapore có hai loại hình hòa giải chủ yếu là hòa giải gắn với Tòa án (court-annexed mediation) và hòa giải tư (private mediation). Hòa giải gắn với Tòa án là hình thức hòa giải được tiến hành sau khi các bên đã bắt đầu quá trình tố tụng tại Tòa án. Loại hình hòa giải này chủ yếu được thực hiện tại các Tòa án cấp dưới (Subordinate Courts) và được điều phối bởi Trung tâm Giải quyết tranh chấp thay thế (Primary Dispute Resolution Centre – PDRC). Hòa giải tư ở Singapore chủ yếu được thực hiện bởi Trung tâm Hòa giải Singapore (SMC) – một tổ chức phi lợi nhuận thuộc Học viện Luật Singapore. Ngoài ra, ở Singapore còn tồn tại loại hình hòa giải thứ ba, được tiến hành trong các cơ quan nhà nước và các tổ chức, hiệp hội, như các Trung tâm Hòa giải cộng đồng, Hiệp hội Người tiêu dùng Singapore.

1. Hòa giải tranh chấp thương mại tại Trung tâm Hòa giải Singapore

Trung tâm Hòa giải Singapore (SMC) được chính thức thành lập bởi Chánh án Tòa án tối cao Yong Pung How ngày 16/8/1997. Đây là một tổ chức phi lợi nhuận thuộc Học viện Luật Singapore, có mối liên hệ chặt chẽ với các hiệp hội thương mại, các hội nghề nghiệp và được sự ủng hộ rất lớn từ Ngành Tòa án.

Theo thống kê, có khoảng 75-80% số vụ việc đưa ra SMC được hòa giải thành, trong số đó, hơn 90% được hòa giải thành chỉ trong một ngày làm việc. 40% số vụ việc mà SMC tiếp nhận là do tòa án chuyển đến(2). Trong tổng số các bên tranh chấp đã tham gia hòa giải và có phản hồi, 83% cho rằng hòa giải tiết kiệm chi phí, 87% cho rằng hòa giải giúp họ tiết kiệm thời gian và 94% khẳng định sẽ giới thiệu cho những người khác sử dụng hòa giải khi có tranh chấp(3).

Trung tâm có một Hội đồng Hòa giải viên là những người có uy tín cao và kinh nghiệm trong các ngành và lĩnh vực khác nhau, bao gồm nghị sĩ, cựu thẩm phán Tòa án Cấp cao (High Court), luật sư, kiến trúc sư, bác sĩ, kỹ sư, chuyên gia công nghệ thông tin, giám đốc dự án, các nhà tâm lý học và các giáo sư đại học. Những người này đều được đào tạo bài bản về hòa giải và phải trải qua kỳ đánh giá nghiêm ngặt trước khi được bổ nhiệm làm thành viên Hội đồng Hòa giải viên. Ngoài ra, còn có một Hội đồng Hòa giải quốc tế, gồm những hòa giải viên nổi tiếng trên phạm vi quốc tế. Nếu tranh chấp đòi hỏi kiến thức chuyên môn, SMC thường chỉ định hai hòa giải viên để tiến hành hòa giải tranh chấp, trong đó một thành viên là chuyên gia trong lĩnh vực tương ứng, còn thành viên thứ hai là luật sư.

Singapore không có luật hoặc một hệ thống tiêu chuẩn quốc gia điều chỉnh việc kiểm định chất lượng, tiêu chuẩn hòa giải viên. SMC đã xây dựng hệ thống tiêu chuẩn riêng về đào tạo và kiểm định chất lượng đối với hòa giải viên của Trung tâm(4). Phần lớn các hòa giải viên của Trung tâm được bổ nhiệm bởi những người trong cùng hiệp hội thương mại hoặc tổ chức xã hội nghề nghiệp của họ. Các ứng cử viên phải tham dự một hội thảo tập huấn về hòa giải và được đánh giá vào cuối hội thảo. Người đạt tiêu chuẩn sẽ được công nhận và bổ nhiệm vào Hội đồng Hòa giải viên. Công nhận của SMC chỉ có giá trị một năm và được gia hạn hàng năm nếu hòa giải viên tham dự ít nhất 8 giờ học bổ sung mỗi năm về hòa giải và có khả năng tiến hành ít nhất (5) vụ hòa giải trong một năm nếu được yêu cầu.

Việc hòa giải ở Trung tâm được điều chỉnh bởi quy định về thủ tục hòa giải của SMC. Quá trình hòa giải bắt đầu bằng hai cách là vụ việc được tòa án chuyển đến hoặc các bên tranh chấp trực tiếp yêu cầu SMC hòa giải. Nếu chỉ một bên yêu cầu, SMC sẽ liên hệ với các bên còn lại và thuyết phục họ hòa giải. Sau khi SMC đánh giá liệu vụ việc có thích hợp để hòa giải hay không và liệu tất cả các bên có đồng ý hòa giải tranh chấp hay không, SMC sẽ phổ biến vắn tắt cho các bên về thủ tục hòa giải tại SMC, để bảo đảm rằng các bên có đầy đủ thông tin trước khi đưa ra quyết định. Bước đầu tiên của thủ tục hòa giải là các bên ký vào thỏa thuận hòa giải tranh chấp của SMC, khi đó, các bên chịu sự ràng buộc của các quy định về thủ tục hòa giải tại SMC, bao gồm cả quy định về hiệu lực của thỏa thuận đạt được trong hòa giải. SMC sẽ ấn định thời gian mở phiên hòa giải (thường là 1 tuần sau khi tiếp nhận vụ việc hoặc trong vòng 24 giờ nếu vụ việc mang tính khẩn cấp). Phiên hòa giải được tổ chức tại trụ sở của SMC để bảo đảm tính trung lập. SMC chỉ định các hòa giải viên từ Hội đồng Hòa giải viên cao cấp. Các bên có quyền phản đối hòa giải viên được chỉ định nếu có lý do chính đáng, chẳng hạn như xung đột về lợi ích. Đồng thời, các bên trao đổi các bản tóm tắt về nội dung vụ việc và các tài liệu liên quan nếu cần thiết. Tại phiên hòa giải, hòa giải viên dẫn dắt các bên để đi tới một giải pháp cho tranh chấp. Luật sư của các bên đóng vai trò quan trọng trong việc hỗ trợ hòa giải viên và tư vấn cho các bên trong quá trình hòa giải. Nếu tranh chấp được dàn xếp, các điều khoản thỏa thuận được luật sư các bên soạn thảo thành văn bản và có chữ ký của các bên hoặc người đại diện của họ.

2. Hòa giải gắn với Tòa án (court-annexed mediation)

Hệ thống Tòa án Singapore bao gồm Tòa án tối cao và các Tòa án cấp dưới (Subordinate Courts), có thẩm quyền xét xử tất cả các vụ việc dân sự và hình sự ở Singapore, trừ các vụ việc hôn nhân và gia đình trong đó luật áp dụng là Luật Hồi giáo. Tòa án tối cao bao gồm: Tòa án phúc thẩm tối cao (Court of Appeal), Tòa án cấp cao (High Court) và Tòa án Hiến pháp (Constitutional Tribunal). Các tòa án cấp dưới bao gồm: Các tòa sơ thẩm thẩm quyền rộng (District Courts), các tòa sơ thẩm thẩm quyền hẹp (Magistrates’ Courts), các tòa vị thành niên, các tòa gia đình (Family Courts) và các tòa án xử vụ việc nhỏ theo thủ tục rút gọn (Small Claims Tribunals)5.

Ở Singapore, đa số hòa giải gắn với tòa án được tiến hành ở các Tòa án cấp dưới do Trung tâm Giải quyết tranh chấp Tòa án PDRC điều phối, sau khi tranh chấp đã được tòa án thụ lý. Như đã nói ở trên, chương trình giải quyết tranh chấp thay thế tại Tòa án (CDR) được triển khai theo một dự án thử nghiệm từ tháng 6/1994 và Trung tâm Hòa giải Tòa án được thành lập năm 1995, sau đó được đổi tên thành Trung tâm Giải quyết tranh chấp thay thế vào tháng 5/1998 do chương trình này được mở rộng tới các phương thức ADR khác ngoài hòa giải(6). Ngoài hòa giải theo chương trình CDR, hòa giải còn có thể được sử dụng trong các phiên họp trước phiên tòa sơ thẩm. Tuy nhiên, phần lớn hòa giải tại Tòa án được tiến hành theo chương trình CDR.

Các Tòa án có thể chuyển vụ án tới các trung tâm hòa giải bên ngoài tòa án như SMC và các trung tâm hòa giải cộng đồng nếu xét thấy thích hợp. Việc chuyển vụ án sang thủ tục hòa giải là do Tòa án tự mình đề xuất với các bên hoặc theo sự thỏa thuận của các bên.

Hầu hết các vụ việc được các Tòa án cấp dưới thụ lý đều trải qua thủ tục hòa giải. Hòa giải ở CDR được tiến hành bởi các thẩm phán, vì các Tòa án Singapore quan niệm rằng, trong văn hóa Singapore và văn hóa châu Á nói chung, tiếng nói của người có thẩm quyền luôn có trọng lượng hơn. Thẩm phán hòa giải (Settlement Judges) có được sự tín nhiệm và tôn trọng cao hơn từ các bên tranh chấp, nên có thể dẫn dắt quá trình hòa giải đạt hiệu quả cao hơn. Khác với mô hình hòa giải phương Tây, thẩm phán hòa giải của Singapore có vai trò chủ động hơn và can thiệp sâu hơn vào quá trình hòa giải. Thẩm phán có thể đề xuất giải pháp và chủ động cùng các bên tìm ra giải pháp phù hợp để giải quyết tranh chấp. Thẩm phán hòa giải chịu sự điều chỉnh của Tiêu chuẩn mẫu dành cho hòa giải viên của các Tòa án cấp dưới. Ngoài ra, khoản 4 của Tiêu chuẩn mẫu còn quy định hòa giải viên phải tuân thủ Bộ Quy tắc đạo đức đối với hòa giải viên của các Tòa án cấp dưới ở Singapore. Bộ Quy tắc đạo đức này quy định các vấn đề như tính vô tư, trung lập, bảo mật thông tin, tôn trọng sự tự nguyện của các bên, xung đột lợi ích, đào tạo và tiêu chuẩn đối với hòa giải viên.

Hòa giải cũng được triển khai ở các Tòa án khác trong hệ thống Tòa án cấp dưới ở Singapore như Tòa gia đình, Tòa xử vụ việc nhỏ và Tòa sơ thẩm thẩm quyền hẹp.

3. Hòa giải trong các cơ quan Chính phủ và các hiệp hội thương mại, tổ chức xã hội nghề nghiệp

Ở cơ quan giải quyết vỡ nợ và quản lý tài sản phá sản có Ban Hòa giải về phá sản, chịu trách nhiệm hòa giải các bất đồng giữa tổ chức, cá nhân bị phá sản với các chủ nợ liên quan đến xác định các khoản nợ. Bộ Quản lý nhân lực cung cấp dịch vụ hòa giải đối với các tranh chấp giữa người lao động và người sử dụng lao động. Các hiệp hội thương mại, các tổ chức xã hội nghề nghiệp cũng có cơ chế hòa giải riêng, ví dụ: Viện Khảo sát và Định giá Singapore, Viện Kiến trúc sư Singapore, Hiệp hội Người tiêu dùng Singapore, Hiệp hội Doanh nghiệp Lữ hành Singapore…(7)

4. Hòa giải cộng đồng ở Singapore

Năm 1998, sau khi Luật về Trung tâm Hòa giải cộng đồng được ban hành, các trung tâm hòa giải cộng đồng được thành lập theo sáng kiến của Chính phủ nhằm thúc đẩy sự phát triển một cộng đồng hài hòa, văn minh và khoan dung. Hiện Singapore có 3 trung tâm, trong đó có một trung tâm đặt trong trụ sở các Tòa án cấp dưới. Ngoài ra, có các chi nhánh vệ tinh được đặt ở nhiều vùng khác nhau trên cả nước để tạo điều kiện cho người dân dễ dàng tiếp cận với dịch vụ hòa giải.

Các dạng tranh chấp phổ biến là tranh chấp giữa hàng xóm với nhau liên quan đến không khí hay tiếng ồn, tranh chấp do hiểu lầm, gây gổ đánh nhau giữa người dân và các chủ cửa hàng, cửa hiệu(8).

Để tiến hành hòa giải, hòa giải viên thu thập thông tin về bên yêu cầu hòa giải và về mâu thuẫn giữa các bên, sau đó liên hệ với phía bên kia để hỏi ý kiến về việc có đồng ý đưa tranh chấp ra hòa giải hay không? Nếu bên kia không đồng ý, bên yêu cầu hòa giải không thể buộc họ tham gia quá trình hòa giải, bởi hòa giải là quy trình hoàn toàn tự nguyện. Trong trường hợp các bên đều đồng ý hòa giải, một phiên họp với sự có mặt của hòa giải viên và các bên tranh chấp sẽ được sắp xếp.

Hòa giải viên là các lãnh đạo cộng đồng ở cấp cơ sở, các chuyên gia và chính thành viên của cộng đồng, thông thường là người có uy tín trong cộng đồng. Thành phần hòa giải viên cộng đồng rất đa dạng về nghề nghiệp, độ tuổi, dân tộc… Sau khi hoàn thành khóa đào tạo, họ được Bộ Pháp luật bổ nhiệm làm hòa giải viên. Ban đầu họ phải hòa giải cùng với một hòa giải viên lâu năm, sau một thời gian tích lũy kinh nghiệm, họ mới có thể tự mình tiến hành hòa giải. Đây là hoạt động tình nguyện, hòa giải viên không được trả thù lao. Mặc dù trong quá trình hòa giải, quyền tự định đoạt của các bên được tôn trọng, nhưng hòa giải viên có thể giữ vai trò tích cực trong việc đề xuất giải pháp giải quyết tranh chấp. Thỏa thuận đạt được trong hòa giải có hiệu lực pháp lý bắt buộc nếu thỏa thuận đó được soạn thảo bằng văn bản có chữ ký của các bên.

Theo thống kê, từ năm 1998 đến 2010, các trung tâm hòa giải cộng đồng đã hòa giải 5.349 vụ, tỷ lệ hòa giải thành là 72%. Trung tâm hòa giải cộng đồng đặt trong tòa án cấp dưới tuy được thành lập muộn nhất nhưng lại tiếp nhận nhiều vụ việc nhất do được Tòa án cấp dưới chuyển sang. Năm 2010, các tranh chấp phổ biến nhất là tranh chấp giữa hàng xóm với nhau (71%), tranh chấp trong gia đình (12%)(9). Có đến 90% tổng số vụ việc mà các trung tâm tiếp nhận là do Tòa án và các cơ quan có thẩm quyền chuyển đến, do vậy, các trung tâm rất chú trọng xây dựng quan hệ đối tác thường xuyên với Tòa án (chủ yếu là Tòa án sơ thẩm thẩm quyền hẹp), cơ quan công an, cơ quan quản lý nhà ở, hội đồng thành phố, lãnh đạo cộng đồng ở cơ sở…(10)

5. Các quy định pháp luật về hòa giải ở Singapore

5.1. Luật về Trung tâm Hòa giải cộng đồng năm 1998

Về phạm vi hòa giải, Luật quy định bất kỳ ai cũng có thể nhờ hòa giải viên của một Trung tâm Hòa giải cộng đồng tiến hành hòa giải một tranh chấp về gia đình, xã hội, hay cộng đồng mà không liên quan đến một vi phạm pháp luật có thể bị truy tố theo luật thành văn (Điều 11).

Về quy trình hòa giải, Luật quy định mỗi phiên hòa giải được tiến hành bởi một hoặc nhiều hòa giải viên do Giám đốc Trung tâm phân công. Phiên hòa giải được tiến hành càng nhanh càng tốt, giảm thiểu thủ tục và các hình thức mang tính kỹ thuật. Các quy định về chứng cứ không áp dụng cho hòa giải cộng đồng. Phiên hòa giải được tiến hành không công khai và hòa giải viên chỉ giúp các bên đạt được thỏa thuận chứ không ra phán quyết (Điều 9 và Điều 10).

Về bảo mật thông tin, nhằm khuyến khích hòa giải, Luật quy định các nội dung được đề cập trong hòa giải sẽ được giữ bí mật và mọi phát ngôn hay sự thừa nhận, hoặc tài liệu được đưa ra tại phiên hòa giải sẽ không được chấp nhận làm chứng cứ trong bất kỳ trình tự tài phán nào trước Tòa án, trọng tài hoặc cơ quan có thẩm quyền (Điều 19), trừ một số trường hợp ngoại lệ do pháp luật quy định. Điều 20 cụ thể hóa các trường hợp ngoại lệ trong đó hòa giải viên, Giám đốc và các nhân viên của Trung tâm Hòa giải cộng đồng có thể tiết lộ các thông tin có được trong quá trình hòa giải, chẳng hạn như: Người cung cấp thông tin đồng ý cho tiết lộ; khi có căn cứ hợp lý để tin rằng việc tiết lộ thông tin là cần thiết để ngăn chặn hoặc giảm thiểu nguy cơ xảy ra thiệt hại đối với người hoặc tài sản; khi việc tiết lộ thông tin không nêu rõ danh tính của một người, mà không có sự đồng ý của người đó và việc tiết lộ là cần thiết vì mục đích thu thập thông tin do Giám đốc Trung tâm tiến hành, hoặc cho phép tiến hành; khi có lệnh của Tòa án hoặc quy định của luật thành văn yêu cầu tiết lộ thông tin…(11)

5.2. Bộ Quy tắc đạo đức và các nguyên tắc cơ bản về hòa giải tại Tòa án năm 2010

Bộ Quy tắc này áp dụng cho mọi hoạt động hòa giải được tiến hành tại các tòa án cấp dưới, bao gồm hòa giải do cán bộ tòa án tiến hành tại Trung tâm Giải quyết tranh chấp tòa án (PDRC), Trung tâm Giải quyết tranh chấp gia đình (FRC), hòa giải do nhân viên tòa án tiến hành tại các Ban Hòa giải tranh chấp về cấp dưỡng cho cha mẹ (MMC) và tại Tòa án xử vụ việc nhỏ, cũng như hòa giải do các hòa giải viên tình nguyện tiến hành tại các Tòa án cấp dưới.

Các quy tắc đạo đức cơ bản đối với hòa giải viên bao gồm: Hành động với thiện chí, bảo đảm sự trung lập, vô tư, bảo mật thông tin trong hòa giải, tôn trọng quyền tự định đoạt của các bên. Ví dụ, hòa giải viên có thể thuyết phục các bên, nhưng không được chỉ đạo, ép buộc các bên thay đổi quyết định của họ, kể cả khi hòa giải viên cho rằng quyết định đó là sai lầm hoặc không có lợi. Hòa giải viên có nhiệm vụ thúc đẩy việc hình thành giải pháp cho tranh chấp và luôn duy trì không khí buổi hòa giải mang tính đối thoại và xây dựng. Hòa giải viên có quyền chấm dứt quy trình hòa giải nếu có căn cứ cho rằng, một bên tranh chấp đang lạm dụng quy trình hòa giải, chẳng hạn như cố ý trì hoãn kéo dài, giành lợi thế một cách không công bằng, hoặc theo đuổi một mục đích bất hợp pháp(12).

5.3. Thông luật (common law)

Ngoài các văn bản pháp luật chủ yếu trên đây, Singapore không có một đạo luật quy định toàn diện về hòa giải. Vì vậy, Tòa án phải dựa vào các quy tắc của thông luật (common law), tức là dựa vào án lệ, để xác định những vấn đề pháp lý về hòa giải (như hiệu lực của điều khoản về hòa giải trong hợp đồng, chế tài do vi phạm điều khoản hòa giải, hiệu lực thi hành của thỏa thuận hòa giải, bảo mật thông tin trong hòa giải)(13)

Tài liệu tham khảo

1. Michael Pryles (2002), Dispute Resolution in Asia, tr. 319.

2. Loong Seng Onn, An Overview of the Singapore Legal System, Chapter 3: Mediation, xem thêm http://www.singaporelaw.sg/content/Mediation.html.

3. Loong Seng Onn, An Overview of the Singapore Legal System, Chapter 3: Mediation.

4. Loong Seng Onn (2005), Non-Court Annexed Mediation in Singapore, Presentation at the International Conference and Showcase on Judicial Reforms, MakatiCity,Philippines,28-30/11/2005,http://jrn21.judiciary.gov.ph /forum_icsjr/ICSJR_Singapore%20%28L%20Onn%29.pdf.

5.EugeneTan&GaryChan,TheSingaporeLegalSystem,http://www.singaporelaw.sg/content/ LegalSyst1.html#Section7.

6. Lawrence Boo, The Framework and Practice of ADR in Singapore, xem thêm http://www.aseanl awassociation.org/ 9GAdocs/w4_Singapore.pdf.

7. Loong Seng Onn (2005), Non-Court Annexed Mediation in Singapore.

8. Ngoh-Tiong Tan (2002) Community Mediation in Singapore: Principles for Community Conflict Resolution, Conflict Resolution Quaterly, Vol. 19, No. 3, Spring 2002.

9. Singapore Ministry of Law, Community Mediation Centre Annual Report 2010/2011,http://app2.mlaw.gov.sg/LinkClick.aspxfileticket=2aeBBRAMO8Q3d&tabid=310.

10. Community Mediation Centre Annual Report 2010/2011.

11. Gloria Lim, Community Mediation in Singapore, Presentation at the 2003 ConferenceoftheAsian-PacificMediationECentre,http://www.apmec.unisa.edu.au/apmf/2003/papers/glim.pdf.

12. The Subordinate Courts of Singapore (2010), Code of Ethics and Principles and Basic Principles on Court Mediation, http://app.subcourts.gov.sg.

13. Goh Joon Seng (2003), Mediation in Singapore: The Law and Practice, http://www. aseanlawassociation.org/docs/ w4sing2.pdf-c.

Nguyễn Bích Thảo

Quyền dân sự hợp pháp của chủ thể trong quan hệ giao dịch dân sự là quyền được pháp luật bảo vệ, trong đó bao gồm cả quyền nhân thân và quyền tài sản. Khi xác lập giao dịch dân sự, đa số các chủ thể đều muốn tự mình thực hiện các quyền, nghĩa vụ do các bên đã thỏa thuận, nhưng trong thực tế, không ít trường hợp, vì những lý do khác nhau mà các chủ thể không thể tự mình thực hiện được quyền, nghĩa vụ của mình trong quan hệ đã thiết lập bởi chủ thể không còn “tồn tại”. Khi đó, theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 (BLDS) một số quan hệ sẽ đương nhiên chấm dứt và nhất là các quan hệ về nhân thân, mặc nhiên sẽ chấm dứt. Ngoài ra, luật cũng quy định một số trường hợp khi các bên chủ thể mặc dù không còn tồn tại nhưng một số quan hệ do chủ thể đó thiết lập vẫn tiếp tục được duy trì và những người kế thừa sẽ tiếp tục thực hiện. Điều 636 BLDS có quy định: “Kể từ thời điểm mở thừa kế, những người thừa kế có các quyền, nghĩa vụ tài sản do người chết để lại”, đối với các chủ thể quyền thì quyền đó được chuyển giao và bên nhận chuyển giao được gọi là bên thế quyền.

Thỏa thuận của các bên trong quan hệ giao dịch dân sự là theo ý chí của các bên, nhưng có một sự “ràng buộc” là không được trái pháp luật, đạo đức xã hội. Một trường hợp được xem là các bên không được thỏa thuận trái pháp luật đó là các bên không được thỏa thuận chuyển giao quyền như quy định tại điểm a khoản 1 Điều 309 BLDS: “Bên có quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ dân sự có thể chuyển giao quyền yêu cầu đó cho người thế quyền theo thoả thuận, trừ những trường hợp sau đây: a) Quyền yêu cầu cấp dưỡng, yêu cầu bồi thường thiệt hại do xâm phạm đến tính mạng, sức khoẻ, danh dự, nhân phẩm, uy tín;…”, như vậy, quan hệ trong trường hợp này cũng được xem như sẽ chấm dứt khi bên có quyền chết.

Nhìn từ góc độ quy định của luật tại điểm a khoản 1 Điều 309 BLDS, thì dù các quyền tài sản gắn liền với nhân thân cũng không thể thỏa thuận chuyển giao, hay nói cách khác, nếu có thỏa thuận mà khi có tranh chấp cũng không được bảo vệ, bởi về nguyên tắc thì thỏa thuận trên đã trái luật. Trái lại, với quy định tại Điều 636 BLDS thì được hiểu rằng các quyền tài sản mặc nhiên sẽ được thừa kế và không loại trừ trường hợp ngoại lệ, nghĩa là các quyền tài sản gắn liền với nhân thân cũng sẽ được thừa kế.

Một ví dụ sau đây sẽ minh họa rõ cho nhận định trên, vụ án dân sự về việc “yêu cầu bồi thường thiệt hại theo Nghị quyết số 388”[1] (Nghị quyết số 388/2003/NQ-UBTVQH11 về bồi thường thiệt hại cho người bị oan do người có thẩm quyền trong hoạt động tố tụng hình sự gây ra). Trong vụ án này, ông Cung là người bị bắt oan sai, phải chịu thời gian tạm giam, thụ án tại trại giam theo Bản án hình sự phúc thẩm số 205/HS-PT ngày 20/10/1985. Đến ngày 29/8/1987, tại Bản án giám đốc thẩm số 42/UB của Ủy ban Thẩm phán – Tòa án nhân dân tối cao đã tuyên bố ông Cung không có trách nhiệm hình sự về các hành vi đã nêu tại bản án hình sự phúc thẩm.

Từ đây, phát sinh vấn đề bồi thường thiệt hại như thu nhập bị mất trong thời gian bị tạm giữ, tạm giam và hàng loạt các thiệt hại khác được liệt kê, trong đó đáng chú ý là khoản thiệt hại do tổn thất về tinh thần cũng được đề cập, khoản thiệt hại này là yêu cầu hợp lý, chính đáng của chủ thể bị xâm hại. Trong phạm vi bài viết này, chúng tôi không đi sâu vào phân tích tính đúng đắn của các bản án hình sự sơ thẩm cũng như bản án hình sự phúc thẩm, mà chỉ quan tâm đến vấn đề yêu cầu bồi thường thiệt hại trong vụ án dân sự và tập trung vào vấn đề thừa kế quyền, nghĩa vụ tài sản do người chết để lại. Trong số các khoản yêu cầu bồi thường thiệt hại được nêu ra thì khoản thiệt hại do tổn thất về tinh thần cần được lưu ý, bởi yêu cầu bồi thường này xét về bản chất là quyền tài sản gắn liền với nhân thân. Vấn đề đặt ra là, nếu người bị thiệt hại là nguyên đơn dân sự và được Tòa án giải quyết chấp nhận yêu cầu bồi thường thì mọi chuyện đã rõ, không có gì phải bàn cãi. Nhưng ở đây, trong vụ án này thì nguyên đơn là con của người bị thiệt hại, là những người thừa kế của ông Cung, như vậy, yêu cầu bồi thường thiệt hại tổn thất về tinh thần có được Tòa án chấp nhận, bởi đây là quyền tài sản gắn liền với nhân thân của người bị thiệt hại? Thực tiễn xét xử của Tòa án tỉnh Gia Lai tại bản án dân sự phúc thẩm đã chấp nhận yêu cầu bồi thường này với quyết định như sau: “Buộc Tòa phúc thẩm (bản án hình sự) bồi thường cho ông Cung, thông qua người đại diện theo pháp luật là bà Oanh và ông Hiển (con của ông Cung) số tiền thiệt hại do tổn thất về tinh thần là…”.

Như vậy, các quy định về chuyển giao quyền yêu cầu được quy định tại Mục 4 Chương XVII Phần thứ ba BLDS (trong đó có Điều 309) không đề cập đến vấn đề chuyển quyền yêu cầu theo pháp luật và dù các quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại gắn liền với nhân thân có được các bên thỏa thuận chuyển giao cũng không được ghi nhận cho sự thỏa thuận đó. Tuy vậy, tại một phần khác của BLDS lại ghi nhận sự thừa kế quyền, nghĩa vụ tài sản mà không giới hạn là quyền độc lập hay quyền tài sản có gắn liền với nhân thân (như Điều 636).

Thực tiễn, Tòa án khi xét xử vụ án đã khai thác Điều 636 khá triệt để, thể hiện ở sự thừa nhận quyền yêu cầu về tài sản gắn liền với nhân thân (quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại do tổn thất về tinh thần) được chuyển giao cho người thừa kế và quyền này được chấp nhận. Theo chúng tôi, điều đó là hợp lý bởi không có lý do gì để từ chối “quyền tài sản gắn liền với nhân thân” này, do đó, Tòa án hoàn toàn có cơ sở để chấp nhận yêu cầu bồi thường từ các con của ông Cung.

Trở lại quy định tại điểm a khoản 1 Điều 309 BLDS, xét về nội hàm thì các bên trong quan hệ giao dịch dân sự không thể thỏa thuận chuyển giao quyền yêu cầu gắn liền với nhân thân. Ở đây, rõ ràng đối tượng của quyền yêu cầu mang tính nhân thân, trong khi đó quyền yêu cầu là quyền tài sản, mà nguyên nhân xuất phát từ đối tượng mang tính nhân thân bị xâm phạm. Như vậy, xét về bản chất vấn đề thì quyền yêu cầu này là quyền tài sản mà quyền này sẽ được thừa kế (nếu xảy ra trường hợp như bản án nêu trên), vậy tại sao lại không cho phép các chủ thể chuyển giao theo thỏa thuận? Có điều gì đó còn chưa rõ ràng ở đây, phải chăng các nhà làm luật có một sự nhằm lẫn hay còn ẩn ý gì bên trong trong quy định tại điều luật này? Trong giai đoạn dự thảo sửa đổi BLDS, nên chăng quy định tại điểm a khoản 1 Điều 309 BLDS cần được sửa đổi để có sự nhất quán với những quy định khác về cùng vấn đề này, cụ thể bỏ đi điểm a khoản 1 Điều 309 BLDS. Bên cạnh đó, chúng tôi mong rằng quy định của BLDS liên quan đến vấn đề chuyển giao quyền yêu cầu sẽ được các nhà lập pháp làm sáng tỏ và minh thị trong Bộ luật dân sự sửa đổi, bổ sung để làm cơ sở cho việc hiểu và vận dụng pháp luật được thông suốt, triệt để.

Trương Thị Mỹ Hạnh

Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh

Xung đột xã hội là giai đoạn phát triển cao nhất của các mâu thuẫn trong hệ thống các quan hệ giữa con người với con người với tính cách là tổng hòa các mối quan hệ xã hội, thể hiện ở sự đối lập các lợi ích và quan điểm, được biểu hiện bằng các hành vi hữu hình trái ngược nhau trên thực tế như tranh chấp, xích mích, bất đồng, vi phạm pháp luật, tức là các xung đột xã hội diễn ra chủ yếu giữa các cá nhân, tổ chức trong đời sống.

Hòa giải là một trong những phương thức giải quyết các xung đột xã hội, trong đó có các tranh chấp, xích mích, bất đồng, vi phạm pháp luật diễn ra trong đời sống xã hội. Với ý nghĩa quan trọng của mình, hòa giải đang trở thành phương thức giải quyết tranh chấp chiếm ưu thế trong hệ thống các phương thức giải quyết tranh chấp, là biện pháp giải quyết phù hợp với xu thế của thời đại, góp phần thúc đẩy giao lưu dân sự, kinh tế phát triển, góp phần không nhỏ trong việc đảm bảo trật tự các quan hệ xã hội. Đây chính là kết luận bài viết “Vai trò của hòa giải trong giải quyết xung đột xã hội” của tác giả PGS.TS. Nguyễn Tất Viễn, Chủ nhiệm Đề tài khoa học độc lập cấp Nhà nước: “Thể chế hòa giải ở Việt Nam – Những vấn đề lịch sử và đương đại”, được đăng trên Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, số chuyên đề tháng 9/2014 về “Thể chế hòa giải ở Việt Nam”. Nội dung bài viết xoay quanh vấn đề cần nhận thức rõ bản chất của hòa giải để xây dựng các quy phạm pháp luật điều chỉnh phù hợp thông qua nghiên cứu các quy định về hòa giải ở Việt Nam và trên thế giới; những ưu thế của hoà giải với tư cách là một phương thức giải quyết tranh chấp, xích mích, vi phạm pháp luật.

Thành Trung

Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được quy định tại Mục 5 Chương XVII Phần thứ ba (từ Điều 318 đến Điều 373) của Bộ luật Dân sự năm 2005. Trên cơ sở đó, một số văn bản quy phạm pháp luật quy định chi tiết cũng đã được ban hành (ví dụ: Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm; Nghị định số 83/2010/NĐ-CP ngày 23/7/2010 của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm; Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 của Chính phủ sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm…), qua đó góp phần hạn chế tranh chấp, bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của các chủ thể, đồng thời thúc đẩy sự luân chuyển an toàn của nguồn vốn trong xã hội. Tuy nhiên, quá trình thực hiện pháp luật cho thấy, một số quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong Bộ luật Dân sự năm 2005 đã bộc lộ những hạn chế, chưa theo kịp được mục tiêu, yêu cầu phát triển kinh tế – xã hội của nước ta trong giai đoạn hiện nay.

1.1. Chưa tạo lập hành lang pháp lý an toàn để chủ sở hữu khai thác tối đa giá trị kinh tế của tài sản bảo đảm

Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2005 mới chỉ đề cập đến khái niệm vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự (Điều 320), mà chưa đề cập đến khái niệm tài sản bảo đảm. Trong khi đó, đối tượng của giao dịch không chỉ có vật, mà còn có quyền tài sản. Do đó, khái niệm về vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo pháp luật hiện hành chưa bao quát đầy đủ, chưa giúp phát huy giá trị kinh tế của các tài sản thuộc sở hữu hợp pháp của các tổ chức, cá nhân.

Theo quy định của BLDS năm 2005, thì bên thế chấp tài sản có quyền “bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp không phải là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh, nếu được bên nhận thế chấp đồng ý” (khoản 4 Điều 349). Trong khi đó, BLDS của nhiều nước quy định về quyền theo đuổi của bên nhận bảo đảm, cụ thể là chủ sở hữu tài sản được quyền chuyển dịch tài sản cho người thứ ba, song trong trường hợp không thực hiện đúng nghĩa vụ bảo đảm, thì bên nhận bảo đảm vẫn được quyền tiếp cận, thu hồi và xử lý tài sản đó. Quy định nêu trên của BLDS Việt Nam là một giải pháp nhằm bảo vệ quyền lợi của bên nhận thế chấp, song trên thực tế, khi bên thế chấp chuyển dịch quyền sở hữu tài sản thế chấp, thì bên nhận thế chấp lại khó có thể “truy đòi” tài sản do pháp luật thiếu cơ chế pháp lý để thực thi hiệu quả, đồng thời lại dẫn đến một hệ quả không mong muốn là hạn chế khả năng lưu chuyển, khai thác minh bạch giá trị kinh tế của chủ sở hữu tài sản.

BLDS hiện chưa có đầy đủ các quy phạm để điều chỉnh một số vấn đề như: Thế chấp tài sản gắn liền với đất, trong khi chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất và người sử dụng đất là 02 chủ thể khác nhau; điều kiện bắt buộc đối với một giao dịch bảo đảm; về mối quan hệ giữa hợp đồng bảo đảm với hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm; về nội hàm của khái niệm “quyền từ hợp đồng” trong bối cảnh nhiều loại quyền tài sản (ví dụ như: Quyền bao tiêu sản phẩm gia công, quyền yêu cầu thanh toán trong các hợp đồng, quyền nhận tiền bảo hiểm, quyền tài sản phát sinh từ các hợp đồng tín dụng thương mại…) được sử dụng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.

1.2. Quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm chưa đầy đủ và chưa rõ ràng

Quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm tại Điều 323 BLDS năm 2005 vẫn còn một số hạn chế như sau:

Một là, BLDS Nhật Bản, Pháp, Đức hay Điều 9 Hội đồng mã thống nhất (UCC) của Hoa Kỳ đều quy định đăng ký không phải là phương thức duy nhất để bên nhận bảo đảm công bố các quyền và xác lập hiệu lực đối kháng với bên thứ ba. Về lý luận cũng như kinh nghiệm lập pháp cho thấy, việc bên nhận bảo đảm chiếm giữ, kiểm soát tài sản bảo đảm cũng chính là một cách thức để công bố quyền, xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Do vậy, quy định đăng ký giao dịch bảo đảm là cách thức duy nhất để công bố các quyền và xác lập hiệu lực đối kháng với bên thứ ba trong BLDS năm 2005 là không phù hợp với thông lệ quốc tế, vì chỉ phù hợp đối với trường hợp bên nhận bảo đảm không chiếm giữ, kiểm soát tài sản bảo đảm.

Hai là, xét về bản chất, thì việc đăng ký phải là đăng ký quyền, không phải là đăng ký giao dịch, hợp đồng như hiện nay. Do đó, quy định về đăng ký hợp đồng, giao dịch trong BLDS dẫn đến hệ quả là có những hợp đồng đã được công chứng, giao kết hợp pháp (ví dụ: Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất), nhưng chưa đăng ký, thì dẫn đến hệ quả là hợp đồng thế chấp chưa phát sinh hiệu lực, mặc dù bên cho vay có thể đã chuyển tiền và bên vay đã nhận tiền; đồng thời, khi có sự thay đổi về hình thức hợp đồng, các bên buộc phải thực hiện đăng ký lại, trong khi thời điểm đăng ký của hợp đồng được quy định là thời điểm xác định thứ tự ưu tiên khi thực hiện các quyền, nghĩa vụ phát sinh liên quan đến tài sản.

Ba là, BLDS năm 2005 quy định giao dịch bảo đảm được đăng ký “có giá trị pháp lý đối với người thứ ba, kể từ thời điểm đăng ký”. Song, thế nào là “giá trị pháp lý” và “người thứ ba” gồm những chủ thể nào? Ngoài ra, Điều 325 BLDS năm 2005 quy định về “thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các giao dịch bảo đảm”, tuy nhiên, vấn đề này mới chỉ giải quyết mối quan hệ giữa các bên cùng nhận bảo đảm trong trường hợp một tài sản bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ. Trong khi liên quan đến thứ tự ưu tiên, thì còn rất nhiều chủ thể khác, ví dụ: Thứ tự ưu tiên giữa Nhà nước (ví dụ như trong quan hệ về thuế) với bên nhận bảo đảm; giữa người lao động với bên nhận bảo đảm; giữa người sửa chữa, nâng cấp tài sản/người bảo quản tài sản với bên nhận bảo đảm; giữa người mua tài sản với bên nhận bảo đảm…?

Điều 342 BLDS năm 2005 quy định: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp” và Điều 361 BLDS năm 2005 quy định: “Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh) nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ”, trong khi đó, theo khoản 2 Điều 718 BLDS năm 2005, thì “bên thế chấp có quyền nhận tiền vay do thế chấp quyền sử dụng đất theo phương thức đã thỏa thuận”.

Các quy định nêu trên dẫn đến vướng mắc trong quá trình áp dụng, cụ thể như sau: Trong thời gian gần đây, áp dụng Điều 342 BLDS năm 2005, khi khách hàng và tổ chức tín dụng đã ký kết hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba, thì các hợp đồng này đã bị một số Tòa án tuyên vô hiệu với lý do là có sự nhầm lẫn về hình thức hợp đồng. Theo lập luận tại bản án, thì hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba thực chất là quan hệ bảo lãnh, vì bên vay và bên bảo đảm là hai chủ thể khác nhau. Do đó, các bên phải ký kết hợp đồng bảo lãnh chứ không phải hợp đồng thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba. Việc các bên ký kết hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba là không đúng với tính chất của giao dịch dân sự có biện pháp bảo đảm bằng hình thức bảo lãnh và quy định của BLDS năm 2005 về điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự (Điều 122), hình thức giao dịch dân sự (Điều 124), hình thức bảo lãnh (Điều 362).

1.3. Chưa tạo cơ chế cho chủ nợ (bên cho vay) có bảo đảm thực thi tốt nhất quyền năng trên thực tế

Thực tiễn cho thấy, trong trường hợp bên bảo đảm không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ được bảo đảm, thì bên nhận bảo đảm có quyền xử lý tài sản bảo đảm trong thời gian nhanh nhất, ít tốn kém nhất nhưng vẫn phải khách quan, trung thực. Tuy nhiên, việc thực hiện các quy định về xử lý tài sản bảo đảm phụ thuộc rất nhiều vào thiện chí, tính tự nguyện của bên bảo đảm (chủ sở hữu tài sản), sự phụ thuộc đó thể hiện từ việc xác định phương thức xử lý tài sản bảo đảm, giá bán tài sản bảo đảm, thủ tục chuyển quyền sở hữu cho người mua, người trúng đấu giá tài sản bảo đảm… Điều này dẫn đến hệ quả là việc xử lý tài sản bảo đảm gặp rất nhiều khó khăn và khó có khả năng hiện thực hóa các thỏa thuận trong hợp đồng bảo đảm. Mặt khác, nhiều vấn đề phát sinh trong thực tiễn vẫn chưa được giải quyết triệt để, do vậy, để có thể xử lý được tài sản bảo đảm và thu hồi nợ, thì bên nhận bảo đảm thường phải lựa chọn con đường tố tụng (khởi kiện tại Tòa án). Kết quả tổng kết thực tiễn cho thấy, việc xử lý tài sản bảo đảm theo con đường tố tụng mất nhiều thời gian, thủ tục phức tạp, qua nhiều cấp xét xử với nhiều quy trình tố tụng… đã ảnh hưởng không nhỏ đến hoạt động kinh doanh, đầu tư của bên nhận bảo đảm. Trong nhiều vụ việc, tuy bên nhận bảo đảm thắng kiện, nhưng vẫn không đảm bảo chắc chắn có thể xử lý được tài sản bảo đảm trên thực tế.

2. Đề xuất, kiến nghị

Từ những hạn chế, bất cập nêu trên, trong quá trình nghiên cứu, sửa đổi BLDS năm 2005, chúng tôi có một số đề xuất, kiến nghị tổng thể như sau:

2.1. Về kết cấu trong BLDS phần về giao dịch bảo đảm

Kết cấu các quy định về giao dịch bảo đảm trong BLDS, nếu dựa trên 2 chủ thuyết chính là vật quyền và trái quyền, thì cần có những nội dung: (i) Quy định chung về giao dịch bảo đảm; (ii) Quy định cụ thể về từng biện pháp bảo đảm có tính chất của vật quyền và trái quyền, trong đó tập trung vào các vấn đề như: Cách thức xác lập biện pháp; nội dung, phạm vi quyền và nghĩa vụ của từng biện pháp; nguyên lý được áp dụng riêng đối với vật quyền bảo đảm; nguyên lý được áp dụng riêng đối với trái quyền bảo đảm; căn cứ chấm dứt.

2.2. Tiếp tục làm rõ những vấn đề có tính nguyên lý

Một trong những yêu cầu đặt ra trong quá trình nghiên cứu, soạn thảo BLDS (sửa đổi) là cần phải thể hiện rõ những vấn đề có tính nguyên lý, ví dụ như: Về phạm vi các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự (bổ sung những biện pháp nào? Loại bỏ những biện pháp nào?); sự khác biệt giữa vật quyền bảo đảm (cầm cố, thế chấp tài sản) và trái quyền bảo đảm (bảo lãnh)? Nguyên lý xuyên suốt để bảo vệ quyền lợi của bên nhận bảo đảm bằng tài sản là được quyền theo đuổi tài sản bảo đảm cho dù tài sản đó đã được bên bảo đảm bán, tặng cho chủ thể khác.

2.3. Sửa đổi, bổ sung một số vấn đề cụ thể

Thứ nhất: Mở rộng đối tượng các quyền liên quan đến tài sản cần được đăng ký, công khai hóa về tình trạng pháp lý đối với người thứ ba

Theo quy định của BLDS năm 2005, thì các biện pháp bảo đảm thuộc đối tượng đăng ký gồm: Cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ. Bảo lãnh và tín chấp là biện pháp bảo đảm đối nhân nên không thuộc đối tượng đăng ký. Trong khi đó, tham khảo BLDS của một số nước cho thấy, ngoài việc đăng ký giao dịch bảo đảm (vật quyền bảo đảm), thì trong BLDS cũng quy định đăng ký đối với các quyền ưu tiên khác. Do đó, cần nghiên cứu mở rộng phạm vi đối tượng đăng ký nhằm giúp cho tình trạng pháp lý của tài sản được minh bạch, công khai với người thứ ba, từ đó tạo thuận lợi cho các tổ chức, cá nhân xác lập, thực hiện giao dịch về tài sản được an toàn.

Thứ hai: Về vật quyền bảo đảm

(i) Bổ sung quy định về điều kiện bắt buộc để thiết lập vật quyền bảo đảm, cụ thể là phải đáp ứng 03 điều kiện:

– Phải có thỏa thuận làm phát sinh nghĩa vụ được bảo đảm, nghĩa là bên nhận bảo đảm phải “cung cấp” một giá trị nghĩa vụ nhất định (có thể hiện tại hoặc trong tương lai);

– Hợp đồng bảo đảm đã được giao kết, trong đó có mô tả về tài sản bảo đảm;

– Bên bảo đảm có quyền sở hữu (quyền chiếm hữu) hợp pháp tài sản bảo đảm.

(ii) Theo quy định tại Điều 328 BLDS năm 2005, thì “cầm cố tài sản có hiệu lực kể từ thời điểm chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố”. Do đó, BLDS sửa đổi phải làm rõ vấn đề như: Biện pháp cầm cố được áp dụng đối với những loại tài sản nào (phải là động sản hữu hình hay tài sản nói chung)? Trường hợp nào chỉ cần “chuyển giao” đã phát sinh giá trị pháp lý đối với người thứ ba? Trường hợp nào phải đăng ký để có giá trị pháp lý đối với người thứ ba?

(iii) BLDS sửa đổi cần quy định căn cứ để xác định thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận bảo đảm (ví dụ: Thời điểm đăng ký và thời điểm chiếm hữu tài sản bảo đảm); xác định rõ thứ tự ưu tiên giữa các chủ thể có chung tài sản bảo đảm (giữa bên nhận bảo đảm trong quan hệ vật quyền với bên nhận bảo đảm trong quan hệ trái quyền; giữa bên nhận bảo đảm trong biện pháp bảo đảm theo thỏa thuận với bên nhận bảo đảm trong biện pháp bảo đảm theo luật định hoặc theo bản án, quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền).

(iv) BLDS sửa đổi cần bổ sung quy định để tạo điều kiện cho chủ nợ có bảo đảm thực thi tốt nhất quyền năng của mình trên thực tế. Trong trường hợp bên bảo đảm không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, thì bên nhận bảo đảm có quyền xử lý tài sản bảo đảm một cách nhanh nhất, ít tốn kém nhất nhưng vẫn phải đảm bảo khách quan, trung thực. Ngoài ra, cần phải thay đổi quan điểm lập pháp khi điều chỉnh hành vi của các bên ký kết hợp đồng bảo đảm, đó là áp dụng thủ tục tố tụng rút gọn đối với những tranh chấp liên quan đến việc xử lý tài sản bảo đảm; tăng cường cơ chế, biện pháp giúp bên nhận bảo đảm bằng tài sản dễ dàng tiếp cận tài sản để xử lý và nhanh chóng thu hồi nợ. Trên cơ sở mục tiêu đó, BLDS cần bổ sung quy định về nguyên tắc xử lý tài sản bảo đảm, về từng phương thức xử lý tài sản bảo đảm.

(v) BLDS năm 2005 quy định tài sản bảo đảm phải thuộc sở hữu của bên bảo đảm đã hạn chế khả năng huy động vốn của tổ chức, cá nhân trong đời sống xã hội. Trên thực tế, mặc dù tài sản bảo đảm không thuộc sở hữu của bên bảo đảm nhưng bên bảo đảm vẫn có quyền quản lý, sử dụng và các bên thỏa thuận nhận chính tài sản đó. Do đó, BLDS cần sửa đổi theo hướng tài sản bảo đảm thuộc sở hữu của bên bảo đảm hoặc thuộc quyền quản lý, sử dụng (chiếm giữ) hợp pháp của bên bảo đảm. Ngoài ra, BLDS hiện hành mới chỉ tập trung điều chỉnh đối tượng là tài sản hữu hình, mà chưa có quy định cụ thể đối với các loại tài sản vô hình (ví dụ: “quyền từ hợp đồng”, “quyền tài sản hình thành trong tương lai”) như: Nội hàm của loại tài sản này? Căn cứ chứng minh quyền thuộc sở hữu, sử dụng của bên bảo đảm? Cách thức bảo vệ bên nhận bảo đảm trong trường hợp tài sản bảo đảm là các loại quyền… Thực tiễn cho thấy, các quyền từ hợp đồng nói riêng và tài sản sản vô hình nói chung ngày càng giữ vị trí đặc biệt quan trọng trong giao dịch dân sự, thương mại. Do đó, BLDS sửa đổi cần quy định rõ ràng, đầy đủ hơn về loại tài sản bảo đảm đặc thù này, cụ thể là: Các loại tài sản này là đối tượng của các loại vật quyền nào? Cơ chế để công khai (xác lập hiệu lực) đối với bên thứ ba? Cách thức bên nhận bảo đảm kiểm soát tài sản này?

Thứ ba: Về trái quyền bảo đảm

– Bảo lãnh là biện pháp bảo đảm đối nhân, do đó cần xây dựng chế định này dựa trên những nguyên lý của trái quyền. Thiết kế của BLDS năm 2005 chưa thể hiện rõ nguyên tắc xuyên suốt này nên dẫn đến cách hiểu thiếu thống nhất, dễ gây nhầm lẫn cho các bên khi ký kết hợp đồng bảo lãnh để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ.

– Rà soát, bãi bỏ những quy định chưa thực sự hợp lý trong chế định về bảo lãnh của BLDS, ví dụ như: Quy định về “các bên cũng có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình” (Điều 361), vì về nguyên tắc, bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ trong trường hợp bên được bảo lãnh đã dùng toàn bộ tài sản của mình để thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh hoặc quy định về việc “bên bảo lãnh phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình để thanh toán cho bên nhận bảo lãnh” (Điều 369)…

– Rà soát, bổ sung một số quy định về bảo lãnh mà BLDS Việt Nam hiện còn thiếu, ví dụ như: Quy định nhằm bảo vệ người bảo lãnh; quy định về việc bên có quyền phải có nghĩa vụ thông tin đối với bên bảo lãnh, nghĩa vụ này có thể là tư vấn hoặc thậm chí là cảnh báo; bên bảo lãnh có thể viện dẫn tất cả những vi phạm về hình thức mà bên được bảo lãnh có thể viện dẫn để không phải thực hiện nghĩa vụ đối với người có quyền; các trường hợp làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt đối với biện pháp bảo lãnh; giới hạn của biện pháp bảo lãnh so với giá trị của nghĩa vụ được bảo lãnh; trường hợp bên bảo lãnh không có tài sản để bù trừ nghĩa vụ được bảo lãnh thì giải quyết hậu quả pháp lý như thế nào…

2.4. Bảo đảm hài hòa lợi ích giữa các chủ thể liên quan đến tài sản bảo đảm

BLDS cần có quy định cụ thể về thứ tự ưu tiên giữa bên nhận bảo đảm với bên thứ ba khi xử lý tài sản bảo đảm, cụ thể là: Nếu xác định bên thứ ba bao gồm cả các cơ quan công quyền, thì thứ tự ưu tiên giữa Nhà nước và các tổ chức, cá nhân phải được giải quyết trên cơ sở bình đẳng về mặt lợi ích liên quan đến tài sản bảo đảm. Với việc pháp luật quy định rõ ràng, chính xác và công bằng, lợi ích hợp pháp của các chủ thể (bao gồm cả Nhà nước) có ý nghĩa quan trọng nhằm đảm bảo tính an toàn pháp lý cho các giao dịch trong xã hội. Ngoài ra, BLDS cũng cần có các quy định để có thể giải quyết thứ tự ưu tiên giữa bên nhận bảo đảm với các chủ thể khác, ví dụ như: Giữa bên nhận bảo đảm với bên mua tài sản thế chấp; giữa bên nhận bảo đảm với bên có quyền cầm giữ; giữa bên nhận bảo đảm trong quan hệ vật quyền bảo đảm với bên nhận bảo đảm trong quan hệ trái quyền…

Nghiên cứu sửa đổi các quy định về giao dịch bảo đảm phải được đặt trong tổng thể các quy định của BLDS (sửa đổi), đồng thời phải xuất phát từ mục tiêu góp phần thúc đẩy các quan hệ về tài sản, quan hệ về vốn được phát triển an toàn, bền vững trong đời sống kinh tế – xã hội ở nước ta

Hồ Quang Huy

Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm, Bộ Tư pháp