Trước khi có nghị định 71/2010/NĐ-CP, luật Kinh doanh bất động sản không cấm hình thức huy động vốn góp từ khách hàng. Do vậy, để có thể huy động vốn từ khách hàng trước khi xây dựng xong phần móng chủ đầu tư thường chọn hình thức ký kết hợp đồng góp vốn theo quy định của bộ luật Dân sự, luật Đầu tư. Nghị định 71 và thông tư 16/2010/TT-BXD được ban hành đã chính thức cho phép chủ đầu tư được ký kết hợp đồng góp vốn và người góp vốn được phân chia sản phẩm là nhà nhưng nghị định 71 chỉ cho phép chủ đầu tư dự án khu nhà ở được dùng tối đa 20% số lượng nhà ở trong mỗi dự án để phân chia cho người có hợp đồng góp vốn. Chủ đầu tư chỉ được ký hợp đồng góp vốn khi đã có dự án phát triển nhà ở được phê duyệt, đã thực hiện khởi công xây dựng công trình nhà ở và đã thông báo cho sở Xây dựng nơi có dự án phát triển nhà ở.

Trong phạm vi địa bàn của một tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương, mỗi hộ gia đình hoặc cá nhân chỉ được tham gia góp vốn theo hình thức phân chia sản phẩm là nhà ở một lần với số lượng một nhà ở (nhà biệt thự, nhà ở riêng lẻ hoặc căn hộ chung cư); các trường hợp góp vốn còn lại thì chỉ được phân chia lợi nhuận bằng tiền hoặc cổ phiếu.

Số lượng nhà còn lại, chủ đầu tư phải bán thông qua sàn giao dịch và chỉ được ký hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai khi có thiết kế kỹ thuật nhà ở được phê duyệt, đã xây dựng xong phần móng của nhà ở.

Chủ đầu tư cũng có chủ đầu tư có tài chính thực sự nhưng cũng có chủ đầu tư tài chính vô cùng yếu kém. Nếu huy động từ ngân hàng thì họ phải trả lãi. Do vậy, đánh sâu tâm lý người mua nhà là nhu cầu nhà ở, giá rẻ, nên chủ đầu tư tìm mọi cách để huy động vốn từ khách hàng. Ban đầu là hợp đồng góp vốn, tuy nhiên, việc ký hợp đồng góp vốn đã gây ra nhiều tranh chấp do từ hai phía. Phía chủ đầu tư sử dụng vốn góp không đúng much đích, còn phía khách hàng thiều hiểu biết khi chưa tìm hiểu rõ thông tin và hơn hết là chủ đầu tư nắm đằng chuôi khi họ là người soạn thảo hợp đồng. Hợp đồng góp vốn đã bị can thiệp, các chủ đầu tư tiếp tục nghĩ ra “hợp đồng đặt cọc”

Chiếu theo quy định của bộ luật Dân sự thì trường hợp chủ đầu tư dự án khu nhà ở và khách hàng ký hợp đồng đặt cọc giữ chỗ mua nhà ở chỉ là biện pháp bảo đảm giao kết hợp đồng. Tuy nhiên, đối với chủ đầu tư, đây còn là một hình thức huy động vốn trá hình. Có nhiều dự án, số tiền đặt cọc lên đến hàng tỉ đồng vì Bộ luật dân sự không có giới hạn số tiền đặt cọc

Theo quy định của luật Kinh doanh bất động sản, nghị định 71/2010/NĐ-CP và thông tư số 13/2008/ TT-BXD, khi chủ đầu tư bán nhà, bắt buộc phải bán thông qua sàn giao dịch bất động sản (trừ trường hợp bán nhà cho người đã có hợp đồng góp vốn mà bên góp vốn được phân chia sản phẩm là nhà như đã nói ở trên).

Theo đó, chủ đầu tư phải công khai những thông tin về nhà ở đưa vào kinh doanh tại sàn giao dịch. Trong thời gian này, tất cả mọi đối tượng đủ điều kiện mua nhà (không phân biệt đã có hợp đồng đặt cọc với chủ đầu tư hay chưa đều được đăng ký mua nhà ở).

Nếu số người đăng ký mua nhiều hơn số căn nhà được đưa ra bán, bắt buộc phải xử lý bằng một trong hai cách là: rút thăm hoặc đấu giá. Về lý thuyết, cơ hội mua nhà của người đã có hợp đồng đặt cọc hay không có là như nhau

Như vậy bản thân chủ đầu tư cũng không có quyền quyết định bán nhà trong dự án của mình cho bên đặt cọc?

Hiện nay luật nhà ở năm 2014 và nghị định 99/2015/NĐ-CP hướng dẫn luật nhà ở đã quy định rõ tại khoản 2 Điều 19 nghị định 99, theo đó huy động vốn dù theo hình thức nào thì không được chia sản phẩm là nhà

“2. Việc ký hợp đồng huy động vốn cho phát triển nhà ở thương mại phải tuân thủ các quy định sau đây:

a) Trường hợp ký hợp đồng huy động vốn theo quy định tại Khoản 2 Điều 69 của Luật Nhà ở thì phải đáp ứng các hình thức, điều kiện theo quy định của Luật Nhà ở và quy định tại Khoản 3 Điều này.

Bên tham gia góp vốn, hợp tác đầu tư, hợp tác kinh doanh, liên doanh, liên kết quy định tại điểm này chỉ được phân chia lợi nhuận (bằng tiền hoặc cổ phiếu) trên cơ sở tỷ lệ vốn góp theo thỏa thuận trong hợp đồng; chủ đầu tư không được áp dụng hình thức huy động vốn quy định tại điểm này hoặc các hình thức huy động vốn khác để phân chia sản phẩm nhà ở hoặc để ưu tiên đăng ký, đặt cọc, hưởng quyền mua nhà ở hoặc để phân chia quyền sử dụng đất trong dự án cho bên được huy động vốn, trừ trường hợp góp vốn thành lập pháp nhân mới để được Nhà nước giao làm chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở;

Như vậy, tránh các tranh chấp xảy ra mà thiệt hại hơn hết là khách hàng là người kém hiểu biết, ít tiền thì luật đã có sự thay đổi lớn về huy động vốn của chủ đầu tư

Tham khảo thêm:

SOẠN HỢP ĐỒNG, ĐƠN, VĂN BẢN THEO YÊU CẦU CHỈ 500.000đ

--- Gọi ngay 1900.0191 ---

(Tư vấn Miễn phí - Hỗ trợ 24/7)

Công ty Luật LVN - Địa chỉ: Số 16B Nguyễn Thái Học, Yết Kiêu, Hà Đông, Hà Nội, Việt Nam

Gmail: luatlvn@gmail.com

Giao dịch bất động sản qua sàn: “Lợi bất cập hại”, giữ hay bỏ?

13/03/2014

1. Sự ra đời và thực trạng hoạt động của sàn giao dịch bất động sản trong thời gian qua

Năm 2006, khái niệm: “Sàn giao dịch bất động sản” chính thức được thừa nhận trong Luật Kinh doanh bất động sản (Luật)^[1]và được kỳ vọng sẽ là nơi diễn ra các giao dịch bất động sản (BĐS) và cung cấp dịch vụ về BĐS. Cơ quan quản lý cho rằng, tổ chức sàn BĐS sẽ giúp cho nhà nước quản lý được các giao dịch, hạn chế thất thu thuế do việc chuyển nhượng, mua bán ngầm bên ngoài và góp phần bình ổn thị trường bất động sản. Bên cạnh đó, khi giao dịch qua sàn giá cả được công khai, thông tin đầy đủ sẽ tránh được rủi ro và thiệt hại cho các bên…

Ra đời khi thị trường BĐS đang trong giai đoạn “nóng sốt” và nhờ có quy định của Luật mà hàng trăm ngàn sàn giao dịch, cò đất, môi giới, đầu cơ… được mọc lên như nấm^[2]… Nhưng trên thực tế trong những năm qua hoạt động của sàn giao dịch đã diễn ra không theo dự tính của cơ quan quản lý. Kết quả của một số đợt thanh tra, kiểm tra gần đây cho thấy có hàng loạt sai phạm từ chủ đầu tư kinh doanh BĐS: “Qua kiểm tra 128 sàn bất động sản tại Hà Nội và thành phố Hồ Chí Minh đoàn kiểm tra đã lập 62 biên bản vi phạm hành chính với mức phạt từ 50 – 180 triệu đồng/sàn, tổng số tiền phạt là 1,5 tỉ đồng. Tuy nhiên, số sàn vi phạm chấp hành quyết định xử phạt nghiêm túc mới chỉ đạt 50%. Như vậy, những sai phạm và lừa đảo ở sàn giao dịch bất động sản là có thật”^[3]. Trong đó chủ yếu là các hành vi vi phạm về điều kiện kinh doanh BĐS được giao dịch qua sàn, về hợp đồng, thủ tục giao dịch qua sàn, vi phạm về cấp giấy chứng nhận giao dịch qua sàn, vi phạm về việc công khai thông tin sản phẩm trên sàn và thông báo trước khi ký hợp đồng huy động vốn…

Khi thị trường BĐS đóng băng, hàng loạt các sàn giao dịch kinh doanh BĐS đã giải thể hoặc đóng cửa, chỉ còn một số lượng nhỏ hoạt động cầm chừng. Điều này cho thấy, năng lực hoạt động của các sàn rất thấp, các sàn giao dịch kinh doanh BĐS đủ điều kiện hoạt động và tương đối minh bạch chiếm tỷ lệ rất ít: Tại Hà Nội, theo một báo cáo của Sở Xây dựng Hà Nội về tình hình hoạt động thị trường BĐS thì: “…Từ năm 2011 đến nay, trong số 500 sàn giao dịch địa ốc, có tới 122 sàn ngừng hoạt động, trên 200 sàn không có giao dịch thành công)^[4]. Còn tại TP. Hồ Chí Minh: “…thì trên địa bàn thành phố… có 479 sàn giao dịch BĐS. Tuy nhiên, tính đến nay đã có một nửa trong số đó ngừng hoạt động hoặc chuyển địa điểm mà không hề có thông báo với cơ quan quản lý”^[5].

Để xẩy ra thực trạng trên, một phần cũng do sự buông lỏng của các cơ quan chức năng trong việc thiếu kiểm soát hoạt động của các sàn giao dịch BĐS trong những năm qua đã làm cho tính minh bạch, giá cả BĐS biến động không đúng với giá trị thực và hoạt động của các sàn giao dịch kinh doanh BĐS chưa tuân thủ đúng quy định của Luật, thậm chí một số sàn giao dịch lớn còn cố tình vi phạm quy định nhưng vẫn không bị phát hiện hay phát hiện chậm, không cương quyết xử lý khi phát hiện ra vi phạm… Bởi vậy, sàn giao dịch BĐS không phải là bài thuốc được kỳ vọng để chữa trị những căn bệnh của thị trường BĐS, ngược lại còn làm méo thị trường này hơn.

2. Một số vụ lừa đảo của sàn giao dịch bất động sản và hậu quả để lại

Trong thời gian qua đã có rất nhiều phi vụ lừa đảo, bán “nhà ma”, “thổi giá”, thu tiền vênh… xảy ra trong hoạt động “kinh doanh… BĐS phải thông qua sàn” bị phát hiện và xử lý hình sự… Nhưng hậu quả của nó đã để lại là không nhỏ cho các chủ thể tham gia và cho thị trường BĐS, chúng ta có thể điểm mặt một số vụ việc điển hình:

Vụ thứ nhất: Lừa mua chung cư mini Petromanning qua sàn giao dịch BĐS Hà Thành: Đầu năm 2011, trên các sàn giao dịch bất động sản Hà Nội, “Chung cư mini Petromanning” được hàng loạt sàn bất động sản gắn cho cái mác rất oách là chung cư tư nhân “siêu cao cấp” như một loại hàng “hot” vì có chủ đầu tư là Công ty cổ phần phát triển nguồn lực và dịch vụ Dầu khí Việt Nam (Petromanning) cao đến 16 tầng, được rao bán với giá hàng tỷ đồng một căn.

Tuy nhiên, qua điều tra tại thời điểm đó phía chủ đầu tư lại khẳng định, hiện dự án chưa khởi công, chưa bán một căn nào. Riêng với sàn giao dịch BĐS Hà Thành chủ đầu tư đã đề nghị công an vào cuộc điều tra hành vi lừa đảo. Như vậy, theo như khẳng định của chủ đầu tư Petromanning thì hàng loạt khách hàng, nhà đầu tư của các sàn BĐS đang có nguy cơ là nạn nhân của vụ siêu lừa đảo hàng trăm tỷ đồng. Ngay sau khi có được thông tin từ chủ đầu tư về việc có hiện tượng lừa đảo bán căn hộ chung cư mini Petromanning, phóng viên Báo Gia đình và Xã hội (GĐ&XH) đã làm việc với lãnh đạo sàn BĐS Hà Thành để kiểm chứng. Chủ sàn Hà Thành thừa nhận đã rao bán căn hộ chung cư Petromanning mà không có bất cứ hợp đồng nào với chủ đầu tư và hiện chưa xác định được số căn đã bán. Thậm trí Chủ tịch Hội đồng thành viên kiêm Tổng Giám đốc Công ty TNHH nhà đất Hà Thành, ông Vũ Văn Thành đã hỏi một câu mà khiến phóng viên Báo GĐ&XH phải giật mình: “Vậy là họ vẫn chưa xây. Đất vẫn bỏ trống à?”^[6]…???

Vụ thứ hai: Khoảng tháng 3/2011, Cơ quan cảnh sát điều tra Bộ Công an đã triệt phá một đường dây lừa đảo bán đất tiền tỷ tại các dự án khu Dương Nội, theo đó, Tạ Tất Toàn là Chủ tịch HĐQT Công ty cổ phần Đầu tư phát triển Đài Việt cùng đồng bọn đã sử dụng tài liệu giả như: Văn bản đồng ý của Ủy ban nhân dân (UBND) thành phố Hà Nội giao cho Công ty Indochina làm chủ đầu tư dự án Dương Nội, giấy ủy quyền huy động vốn của Công ty Indochina cho Công ty Đài Việt, bản đồ thửa đất…, làm giả con dấu của UBND thành phố Hà Nội, Công ty Indochina…, ký hợp đồng bán 01 lô đất tại Dự án Dương Nội, quận Hà Đông, thành phố Hà Nội tại sàn Galaxy trên đường Lê Văn Lương, chiếm đoạt tài sản của khách hàng hơn 4 tỷ đồng^[7]…

Vụ thứ ba: Sáng ngày 3/6/2011, tại sàn giao dịch Công ty cổ phần Đầu tư & Quản lý BĐS UDIC, Phòng Cảnh sát điều tra tội phạm về trật tự quản lý kinh tế và chức vụ (PC46) Công an thành phố Hà Nội đã bắt quả tang một vụ “ăn vênh” tiền chênh lệch số lượng lớn trong mua bán, giao dịch căn hộ do chính UDIC là chủ đầu tư,…. Cơ quan Công an đã thu giữ tại chỗ số tiền 4.391.100.000 đồng là tang vật^[8]. Tiếp đó, ngày 6/6/2011, PC46 Công an thành phố Hà Nội đã tiến hành bắt khẩn cấp Trương Chiến Bình (38 tuổi, ở quận Hoàng Mai, Hà Nội) là Tổng Giám đốc công ty cổ phần Đầu tư và quản lý bất động sản UDIC, để điều tra làm rõ về hành vi lạm dụng chức vụ quyền hạn chiếm đoạt tài sản.

Đây là một trong những vụ án tham nhũng đầu tiên trong lĩnh vực kinh doanh BĐS được phát hiện tại Hà Nội. Mở rộng điều tra, cơ quan công an bước đầu xác định, tại sàn giao dịch bất động sản UDIC đã tiến hành giao dịch thành công 7/12 căn hộliền kề thấp tầng tại Dự án khu K thuộc Khu nhà Yên Hòa (Cầu Giấy, Hà Nội), thu về số tiền “vênh” gần 30 tỷ đồng…

Vụ thứ tư: Đầu tháng 7/2011, cơ quan Cảnh sát điều tra Công an thành phố Hà Nội đã bắt khẩn cấp, tạm giữ hình sự đối với Nguyễn Hữu Trọng, Chủ tịch Hội đồng Quản trị, kiêm Tổng Giám đốc Công ty cổ phần Thương mại quốc tế Galaxy BSG Việt Nam. Tại sàn BĐS của mình, Trọng đã dùng giấy tờ giả mạo để “vẽ”dự ánkhông có thật mang tên “Dự án nhà ở dân cư chất lượng cao Galatic BSG”, tại ô đất C12-1, Khu đô thị Nam Trung Yên, rồi đem bán cho khách hàng. Nhiều nạn nhân bị lừa, với số tiền lên đến hàg chục tỷ đồng^[9]…

Hậu quả để lại: Chính từ những sàn “bán chuyên” và không chuyên này (Đặc biệt là ở các sàn bán sản phẩm thứ cấp – Theo thống kê của một tổ chức nghiên cứu BĐS hiện nay có đến 90% giao dịch trên thị trường BĐS là giao dịch thứ cấp), hàng loạt vụ kiện cáo, tố tụng liên quan tới hoạt động môi giới không lành mạnh được phanh phui. Từ chuyện sàn giao dịch bán hàng chênh giá đến lừa đảo, chiếm dụng vốn của khách, thậm chí là sử dụng vốn sai mục đích gây rủi ro cho người mua nhà đã làm ảnh hưởng đến cả những sàn hoạt động bài bản, chuyên nghiệp… Các vụ án lừa đảo liên quan dự án BĐS khi giao dịch qua sàn với những thủ đoạn tinh vi, liều lĩnh như: Tổ chức làm giả con dấu, tài liệu trong hồ sơ pháp lý của dự án đất, dùng các tài liệu, thông tin giả… tiếp cận với các bị hại, thuyết phục họ tin các đối tượng là chủ đầu tư thực sự của dự án, dự án đã được phê duyệt, đang triển khai… để thực hiện hành vi lừa đảo chiếm đoạt tiền của người tham gia mua nhà, đất. Hậu quả để lại là: Người mua bị ăn chặn, chiếm đoạt tiền, không mua được nhà đất,… hiện tượng gian lận, trốn thuế vẫn tồn tại, gây thất thu cho ngân sách nhà nước, làm lũng đoạn, thiếu minh bạch cho thị trường BĐS.

2. Những bất cập của quy định giao dịch bất động sản phải qua sàn

Trước đây, khi xây dựng Luật hiện hành với quy định: “Tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản khi bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua bất động sản phải thông qua sàn giao dịch bất động sản…”^[10]với kỳ vọng sẽ “hãm” bớt những bất cập của thị trường lúc đó, khi giao dịch qua sàn giá cả sẽ được công khai, minh bạch, thông tin đầy đủ từ đó sẽ tránh được rủi ro và thiệt hại cho các bên; đồng thời giúp Nhà nước kiểm soát được thị trường, tránh gian lận thuế, trốn thuế… Tuy nhiên, trái với những kỳ vọng của thị trường BĐS và các cơ quan quản lý, sự gia đời của tổ chức trung gian này đã để lại nhiều tác động tiêu cực với thị trường BĐS. Diễn biến của thị trường BĐS trong những năm qua đã chứng minh những bất cập đó, ngoài yếu tố thị trường khó khăn, nguyên nhân khiến cho nhiều sàn giao dịch BĐS đóng cửa và giải thể là do chính những bất cập tồn tại từ các quy định của Luật và hoạt động không minh bạch, không hiệu quả của các sàn, cụ thể:

Thứ nhất, quy định nêu trên đã gián tiếp tạo tạo điều kiện cho các sàn giao dịch, cò đất, môi giới, đầu cơ… xuất hiện và cùng nhau chen chân vào lướt sóng điều khiển thị trường BĐS, dẫn đến thị trường BĐS và nhà ở bị méo mó, cán cân sản phẩm lệch lạc, giá trị BĐS và thu nhập của nguồn cầu thực luôn giữ khoảng cách một trời một vực, tình trạng gian lận thuế vẫn diễn ra^[11], trong khi đó người có nhu cầu người mua nhà ở thực bị bóp chẹt do bị sàn giao dịch thổi giá, đẩy giá ngay cả khi thị trường không có dấu hiệu tăng nhiệt, thậm trí còn để lại những hậu quả cho các chủ thể khi tham gia giao dịch mua bán nhà, đất qua sàn giao dịch BĐS. Cũng vì quy định giao dịch mua bán nhà đất phải qua sàn khiến cho các chủ đầu tư, khách hàng bị hạn chế sự lựa chọn phương thức tiếp thị, tiếp cận sản phẩm. Vô hình chung tạo ra một nhóm đối tượng “cò mồi” thổi giá. Bên cạnh đó, chưa kể việc quy định giao dịch qua sàn khiến thủ tục phức tạp, chi phí sản phẩm bị tăng lên vì phải bao gồm thêm thuế, phí dịch vụ giao dịch.

Thứ hai, Luật, Thông tư số 13/2008/TT-BXD[12] quy định về mô hình tổ chức và hoạt động của sàn giao dịch BĐS như: Nhân lực, trình độ môi giới, quản lý, chứng chỉ hành nghề…, các sàn giao dịch đều dễ dàng đáp ứng bởi nhân viên môi giới lẫn lãnh đạo sàn cơ bản đều được “phổ cập” chứng chỉ theo quy định mà chứng chỉ hành nghề thì đa phần “mua là có” (!), bên cạnh đó vẫn tồn tại những sàn giao dịch vỏn vẹn 20m²(Trong khi Luật quy định sàn giao dịch BĐS phải có diện tích sử dụng để giao dịch tối thiểu 50m² phục vụ cho hoạt động môi giới, giao dịch và thêm 20m²cho mỗi hoạt động dịch vụ bổ sung, đồng thời đảm bảo có trang thiết bị phù hợp với nội dung hoạt động)… Thực trạng này xẩy ra do việc buông lỏng quản lý của các cơ quan chức năng trong việc đào tạo, cấp chứng chỉ và kiểm tra. Chỉ riêng việc quy định quá dễ dàng về điều kiện môi giới đã làm cho sàn giao dịch bất động sản trở thành cái “chợ trời” mua bán nhà đất, nơi các nhân viên không được đào tạo, “cò mồi” làm xiếc, giở trò chợ búa để lừa dối khách hàng bất chấp quy định của pháp luật.

Thứ ba, Thông tư số 13/2008/TT-BXD cho phép các các tập đoàn, chủ đầu tư lớn và nhóm sàn giao dịch BĐS do các cá nhân hoặc tập thể có kinh nghiệm lập hoặc thuê sàn giao dịch của các tổ chức, cá nhân khác để bán sản phẩm của mình, vô hình trung quy định giao dịch BĐS phải qua sàn trở thành…thừa. Việc thành lập sàn giao dịch BĐS của chủ đầu tư đa phần chỉ để hợp thức hóa các thương vụ chuyển nhượng địa ốc đã trở thành “mốt”, thậm trí còn nhằm mục đích chiếm đoạt tiền của khách hàng (Điển hình là thời điểm năm 2011 vụ việc đã gây xôn xao dư luận là một số cán bộ, nhân viên công ty cổ phần đầu tư và quản lý bất động sản UDIC (Hà Nội) bị bắt quả tang đang nhận số tiền chênh lệch 30 tỉ đồng trong vụ mua bán căn hộ do UDIC làm chủ đầu tư^[13]) khiến nhiều người băn khoăn về chuyện mua bán, tính minh bạch thông tin, giá cả và các giao dịch qua sàn BĐS cũng theo đó giảm đi đáng kể bởi luôn tồn tại nhóm thứ 3 là các cò đất “ăn theo” các dự án khi thị trường nóng sốt.

Thứ tư, Luật Kinh doanh BĐS đã có những quy định về việc thành lập và quy chế hoạt động của sàn giao dịch BĐS. Tuy nhiên, luật lại cho phép các doanh nghiệp tự chịu trách nhiệm về hoạt động của sàn và chỉ cần thông báo với cơ quan thẩm quyền tại địa phương trước khi hoạt động (!). Điều này khiến cho việc quản lý hoạt động các sàn trở nên khó khăn hơn. Rất nhiều sàn thành lập ra rồi đóng cửa nhưng không báo cáo cơ quan quản lý khiến việc quản lý gặp nhiều khó khăn. Cơ quan quản lý khó đánh giá được chất lượng cũng như năng lực thật sự của các sàn giao dịch hiện nay. Bên cạnh đó, quy định thiếu đồng nhất giữa việc các đơn vị, doanh nghiệp kinh doanh BĐS phải giao dịch qua sàn, trong khi không áp dụng với cá nhân, tổ chức khác (không kinh doanh BĐS nhưng vẫn giao dịch). Vậy là vô vàn bất cập, hậu quả không đáng có đã xảy ra với toàn bộ thị trường địa ốc.

Thứ năm, Nhà nước muốn kiểm soát thị trường, tránh gian lận thuế, trốn thuế nên mới xây dựng quy định yêu cầu mọi giao dịch phải thông qua sàn. Nhưng trên thực tế ngay cả giao dịch qua sàn cũng không kiểm soát được thị trường, tình trạng gian lận thuế vẫn diễn ra trong khi đó người mua bị bóp chẹt do bị sàn giao dịch thổi giá, đẩy giá ngay cả khi thị trường không có dấu hiệu tăng nhiệt.

Giai đoạn thị trường BĐS tăng nhiệt, sàn BĐS mở ra “như nấm gặp mưa” đã làm lũng đoạn thị trường, làm cho giá thị trường tăng ảo, làm cho người mua nhà không tiếp cận được với giá thật của nó, các sàn thì béo bở tha hồ “hét” giá chênh, thu tiền chênh mà chủ đầu tư có thể biết, có thể không biết và họ kiếm lời trên lưng của chủ đầu tư. Sàn BĐS cũng có thể góp tay với chủ đầu tư để ăn không khoản thuế GTGT của Nhà nước khoản tiền chênh, khoản GTGT ưu đãi chỉ 5% với giá bán chung cư dưới 15 triệu diện tích nhỏ hơn 70 m² (thông thường là 10%) và lợi dụng gói tín dụng 30 ngàn tỷ ưu đãi cứu thị trường BĐS… để có giá bán cạnh tranh “rẻ”…^[14], người môi giới BĐS, sàn BĐS chỉ cần môi giới được, bán được hàng là đã có thu nhập hàng trăm triệu đồng, thậm chí hàng tỷ đồng. Có nơi, giá gốc mỗi mét vuông chung cư chỉ từ 13-16 triệu đồng, nhưng khi qua sàn bị thổi lên 30-40 triệu đồng/m² không chỉ gây thiệt hại cho người dân, mà còn gây thiệt hại cho cả doanh nghiệp. Bởi doanh nghiệp không thu được khoản chênh lệch này để đầu tư mở rộng hoạt động, giảm vốn vay ngân hàng, giảm chi phí qua đó giảm được giá bán.

3. Giao dịch bất động sản phải thông qua sàn “lợi bất cập hại” giữ hay bỏ?

Từ nửa cuối năm 2011, thị trường BĐS “xuống dốc”, các doanh nghiệp kinh doanh BĐS và nhà ở đua nhau tháo chạy cùng với sự lo lắng về quyền lợi, tài chính của khách hàng, những yêu cầu quản lý về giao dịch qua sàn đã trở nên “việt vị”. Sau thời gian “ủ bệnh”, “ung nhọt” thị trường đã vỡ, với các vụ kiện tụng, tranh chấp, “tín dụng đen”, tồn kho cao, thanh khoản âm, nợ xấu… tăng thêm thủ tục, thêm chi phí cho người mua, thuê nhà đất. Bên cạnh đó các công cụ chế tài quản lý việc cấp phép, kiểm tra hoạt động sàn, lại lỏng lẻo, hoạt động kém hiệu quả và đến nay sàn giao dịch BĐS đang bộc lộ những khiếm khuyết rõ rệt. Như vậy, quy định bán qua sàn là bất hợp lý. Quy định này đã ngăn cản người dân được tiếp cận trực tiếp với sản phẩm từ nhà cung cấp (doanh nghiệp kinh doanh BĐS) với giá gốc, mà phải thông qua khâu trung gian khiến chi phí bị đội lên, thậm chí giá nhà đất về đến tay người dân tăng hàng chục triệu đồng, hàng trăm triệu đồng, thậm chí hàng tỷ đồng so với giá gốc. Rõ ràng các sàn giao dịch BĐS đã không làm lành mạnh thị trường BĐS như các nhà quản lý BĐS mong đợi mà đang đi ngược lại, đang lừa dối khách hàng, lũng đoạn thị trường, tiếp tay cho một số chủ đầu tư “chơi xấu” lách luật với thủ đoạn cạnh tranh không bình đẳng đang làm cho các doanh nghiệp BĐS tốt xấu, đồng thau lẫn lộn.

Quy định tại Điều 59 của Luật Kinh doanh Bất động sản^[15], phải chăng là “lợi bất cập hại”?! vì thực tế quy định này đã tạo ra sân chơi để những “kẻ xấu” – lợi dụng sàn BĐS để kinh doanh nhà, đất kiếm lời phi pháp.

Sau gần 08 năm ra đời và phát huy hiệu quả tích cực trong cuộc sống, đến nay Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006 đã bộc lộ nhiều quy định không còn phù hợp với thực tế, hoặc thực tế phát sinh nhưng chưa được điều chỉnh trong Luật nên việc sửa bổ sung Luật là điều cần thiết.

Giữ hay bỏ quy định giao dịch kinh doanh BĐS phải thông qua sàn? câu trả lời này sẽ được trao đổi, bàn luận và cụ thể hóa trong Luật Kinh doanh bất động sản sửa đổi đã và đang được Bộ Xây dựng soạn thảo và trình tại phiên họp thứ 26 của Ủy ban thường vụ Quốc hội. Nhưng theo chúng tôi các cơ quan soạn thảo, các nhà làm luật, các cơ quan quản lý kinh tế… cần phải bám sát vào tinh thần của Hiến pháp năm 2013 và thực tế của thị trường BĐS… để có cái nhìn khách quan, mạnh dạn và thẳng tay hủy bỏ những quy định trong Luật Kinh doanh bất động sản không còn phù hợp, “gỡ nút” và bổ sung những quy định mới nhằm tạo “môi trường trong sạch, lành mạnh” thị trường BĐS theo hướng đảm bảo quyền lợi của các chủ thể chính (chủ đầu tư và nhà đầu tư) khi tham gia thị trường BĐS; đồng thời khắc phục được những hạn chế, bất cập… đưa thị trường BĐS trở lại quỹ đạo hoạt động có trật tự, kiểm soát, công khai, minh bạch, đáp ứng yêu cầu phát triển kinh tế – xã hội của đất nướctrong các giai đoạn tiếp theo./.

Hải Việt

^[1]Xem: Mục 3: Sàn giao dịch bất động sản (Điều 56-Điều 62) – Luật Kinh doanh Bất động sản năm 2006 http://www.chinhphu.vn/portal/page/portal/chinhphu/hethongvanban?class_id=1&mode=detail&document_id=29775

[2]Theo Cục Quản lý nhà và Thị trường BĐS (Bộ Xây dựng), tính đến tháng 3/2013, cả nước có 1.012 sàn giao dịch BĐS được thành lập. Trong đó, Hà Nội có 469 sàn, TP. Hồ Chí Minh có 397 sàn, với tổng số người được cấp Chứng chỉ hành nghề môi giới, định giá BĐS lên tới hơn 35.000.

[3] Xem bài: Lừa đảo ở sàn bất động sản là có thật

http://vtc.vn/kinh-te/lua-dao-o-san-bat-dong-san-la-co-that-150668.html

[4]Xem bài: 2/3 sàn giao dịch bất động sản ngừng hoạt động

http://www.vnmedia.vn/newsdetail.asp?newsid=296075&catid=91&title=newsid_296075_catid_91&action=renew

[5]Phát hiện nhiều sai phạm tại sàn giao dịch BĐS –

http://laodong.com.vn/bat-dong-san/phat-hien-nhieu-sai-pham-tai-san-giao-dich-bds-173281.bld

[6]Xem bài: “Chung cư mini Petromanning”: Chủ sàn Hà Thành thừa nhận rao bán khống

http://giadinh.net.vn/xa-hoi/chung-cu-mini-petromanning-chu-san-ha-thanh-thua-nhan-rao-ban-khong-20110429075238485.htm

[7]Xem bài: Hà Nội: Triệt phá đường dây lừa đảo bán đất tiền tỷ

http://dantri.com.vn/xa-hoi/ha-noi-triet-pha-duong-day-lua-dao-ban-dat-tien-ty-463597.htm

[8] Xem bài: Nhân viên sàn giao dịch BĐS nhận trái phép tiền chênh lệch 4,3 tỷ đồng

http://www.cand.com.vn/vi-VN/binhluan/2010/12/150279.cand

[9]Xem bài: Bắt Tổng giám đốc lừa đảo bán nhà chia lô-

http://www.nhandan.com.vn/mobile/_mobile_phapluat/_mobile_thoisu/item/17262802.html

[10] Xem Điều 59 – Kinh doanh bất động sản thông qua sàn giao dịch bất động sản

[11]Chủ đầu tư ăn gian thuế giá trị gia tăng, làm sao đòi? –

http://bizlive.vn/thi-truong/chu-dau-tu-an-gian-thue-gia-tri-gia-tang-lam-sao-doi-113901.html

[12]Xem Thông tư số 13/2008/TT-BXD ngày 21/5/2008 của Bộ Xây dựng Hướng dẫn thực hiện một số nội dung của Nghị định số 153/2007/NĐ-CP ngày 15/10/2007 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Kinh doanh bất động sản

[13] Xem bài: Đầu tư đụng “đầu lừa” –

http://www.cand.com.vn/vi-vn/cstc/2009/9/151458.cand

[14]Sàn giao dịch bất động sản Đất Việt lừa dối khách hàng và trốn thuế

http://dongdoilaw.vn/news/Tin-tuc-Hoat-dong-cua-van-phong/San-giao-dich-bat-dong-san-Dat-Viet-lua-doi-khach-hang-va-tron-thue-552/

[15] Xem Điều 59 – Kinh doanh bất động sản thông qua sàn giao dịch bất động sản – Luật Kinh doanh Bất động sản 2006

Tham khảo thêm:

SOẠN HỢP ĐỒNG, ĐƠN, VĂN BẢN THEO YÊU CẦU CHỈ 500.000đ

--- Gọi ngay 1900.0191 ---

(Tư vấn Miễn phí - Hỗ trợ 24/7)

Công ty Luật LVN - Địa chỉ: Số 16B Nguyễn Thái Học, Yết Kiêu, Hà Đông, Hà Nội, Việt Nam

Gmail: luatlvn@gmail.com

Vấn đề sáp nhập doanh nghiệp – trường hợp miễn trừ đối với tập trung kinh tế bị cấm, cần được hướng dẫn áp dụng

28/02/2014

1. Cơ sở lý luận của cơ chế miễn trừ đối với giao dịch sáp nhập doanh nghiệp bị cấm
1.1. Khái niệm sáp nhập doanh nghiệp.

Thuật ngữ “Sáp nhập doanh nghiệp” xuất hiện trong khá nhiều tài liệu trong nước và quốc tế. Trong lý luận kinh tế chính trị, C.Mác đưa ra một khái niệm rộng hơn có liên hệ với sáp nhập trong kinh tế, đó là tập trung tư bản. Tập trung tư bản là sự tăng thêm quy mô của tư bản cá biệt có sẵn trong xã hội thành một tư bản cá biệt khác lớn hơn. Cạnh tranh và tín dụng là những đòn bẩy mạnh nhất thúc đẩy tập trung tư bản. Do cạnh tranh mà dẫn tới sự liên kết tự nguyện hay sáp nhập của các tư bản cá biệt. Tín dụng tư bản chủ nghĩa là phương tiện để tập trung các khoản tiền nhàn rỗi trong xã hội vào tay các nhà tư bản. Như vậy, sáp nhập là một dạng của tập trung tư bản.

Như vậy, có thể rút ra được khái niệm của sáp nhập doanh nghiệp, như sau: Sáp nhập doanh nghiệp theo nghĩa hẹp là giao dịch trong đó một hoặc một số doanh nghiệp từ bỏ pháp nhân của mình để gia nhập vào một doanh nghiệp khác. Doanh nghiệp nhận sáp nhập sẽ tiếp nhận toàn bộ tài sản, quyền, lợi ích hợp pháp và nghĩa vụ của doanh nghiệp bị sáp nhập. Sau khi việc sáp nhập hoàn thành doanh nghiệp bị sáp nhập sẽ chấm dứt sự tồn tại của mình. Sáp nhập theo nghĩa rộng còn bao gồm cả việc hai hoặc nhiều doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một doanh nghiệp mới, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của các doanh nghiệp trước sáp nhập (sáp nhập theo nghĩa rộng bao gồm cả hợp nhất)([1]).

1.1.1 Sáp nhập doanh nghiệp theo quy định của Luật Cạnh tranh.

Với tư cách là một dạng của tập trung kinh tế, khoản 1 Điều 17 của Luật Cạnh tranh (viết tắc LCT) quy định: “ Sáp nhập doanh nghiệp là việc một hoặc một số doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình sang một doanh nghiệp khác, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp bị sáp nhập”. Ví dụ, khi doanh nghiệp A nhập vào doanh nghiệp B, doanh nghiệp A sẽ không tồn tại nữa, cổ phiếu của doanh nghiệp A sẽ được chuyển đổi sang cổ phiếu của doanh nghiệp B. Cách thức quản lý điều hành doanh nghiệp sau sáp nhập khác với trường hợp mua lại doanh nghiệp vì hai doanh nghiệp sáp nhập sẽ bắt tay nhau “đồng vai phải lứa” dù rằng trên thực tế về mặt pháp lý có một bên bị sở hữu và một bên được sở hữu.

1.1.2.Sáp nhập doanh nghiệp theo quy định của Luật Doanh nghiệp.

Theo quy định tại Điều 153 của Luật Doanh nghiệp năm 2005: “Một hoặc một số công ty cùng loại (sau đây gọi là công ty bị sáp nhập) có thể sáp nhập vào một công ty khác (sau đây gọi là công ty nhận sáp nhập) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty nhận sáp nhập, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của công ty bị sáp nhập.” Quyền tự do kinh doanh thừa nhận khả năng doanh nghiệp được phép hoạt động trong những ngành nghề, lĩnh vực mà pháp luật không cấm cũng như thừa nhận cho doanh nghiệp quyền được tự chủ trong quá trình hoạt động của mình. Có nhiều lí do để các doanh nghiệp cân nhắc đến việc tiến hành một giao dịch sáp nhập. Trong giao dịch sáp nhập, ngoài việc phải chịu sự điều chỉnh của pháp luật doanh nghiệp, các doanh nghiệp liên quan còn phải chịu sự điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh với tư cách là mảng pháp luật kiểm soát các hành vi hạn chế cạnh tranh.

Khi tiến hành giao dịch sáp nhập, các doanh nghiệp tham gia vào giao dịch đã làm thay đổi cấu trúc cạnh tranh trên thị trường. Kết quả là số lượng doanh nghiệp trên thị trường bị giảm xuống. Mặt khác hành vi sáp nhập doanh nghiệp sẽ làm hình thành nên một doanh nghiệp có tiềm lực bằng tổng các doanh nghiệp tham gia sáp nhập cộng lại. Cũng chính vì vậy, nhằm bảo đảm cho cấu trúc cạnh tranh của thị trường, phải đặt ra nhu cầu kiểm soát hành vi sáp nhập doanh nghiệp.

1.2. Quy định của LCT trường hợp miễn trừ đối với tập trung kinh tế bị cấm.

1.2.1. Trường hợp tập trung kinh tế bị cấm.

Điều 18 của LCT có quy định “Cấm tập trung kinh tế nếu thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế chiếm trên 50% trên thị trường liên quan”. Như vậy, chính yếu tố thị phần là yếu tố duy nhất để xem xét một giao dịch sáp nhập có phải là giao dịch bị cấm hay không. Thị trường viễn thông của Việt Nam thời gian qua đã chứng kiến việc chuyển giao EVN Telecom cho Viettel, câu hỏi đặt ra việc sáp nhập này có vi phạm LCT? Về vấn đề này, Công ty cổ phần Viễn thông Hà Nội (Hanoi Telecom) có công văn số 58/CV-HTC gửi đến Cục Quản lý cạnh tranh (Bộ Công thương), Hội đồng cạnh tranh, Hội Tiêu chuẩn và bảo vệ người tiêu dùng, kiến nghị sẽ là vi phạm pháp luật cạnh tranh trong việc chuyển giao toàn bộ mọi nguồn lực của EVN Telecom cho Viettel. Mà theo đó, Hanoi Telecom nêu ra ba lý do. Thứ nhất, nếu mọi nguồn lực của EVN Telecom được chuyển giao toàn bộ cho Viettel thì chỉ riêng đơn vị này sở hữu tới trên 50% tổng quỹ tần số 3G của quốc gia, tạo điều kiện cho Viettel trở thành doanh nghiệp có vị trí độc quyền. Thứ hai, do Viettel hiện chiếm gần 37% thị phần thông tin di động tại Việt Nam, nên nếu Viettel lấy được băng tần 3G của EVN Telecom đang chia sẻ với Hanoi Telecom thì sẽ ngăn cản việc tham gia thị trường của Hanoi Telecom, do chỉ với một phần nhỏ băng tần 3G còn lại Hanoi Telecom sẽ không thể cung cấp dịch vụ 3G ra thị trường với giá cả cạnh tranh nhất do chi phí triển khai quá lớn. Thứ ba, trong kế hoạch tiếp nhận EVN Telecom, Viettel sẽ được sử dụng miễn phí tất cả các cột tháp ăngten và hàng chục triệu cột điện, trong khi các nhà mạng khác phải thuê cột điện để treo cáp với giá tăng gấp trên bảy lần so với giá khởi điểm. Điều này cũng vi phạm các quy định của LCT. Ngoài ra, theo báo cáo mới nhất của Bộ Thông tin và Truyền thông, Viettel hiện chiếm gần 37% thị phần thông tin di động tại Việt Nam. Tuy nhiên, theo Điều 11, Mục 2, LCT với trên 30% thị phần, Viettel được coi là “doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường” viễn thông Việt Nam.([2])

Theo quan điểm cá nhân thấy rằng, việc tái cơ cấu EVN theo hướng tập trung vào lĩnh vực chủ đạo mà Chính phủ giao là điện lực đã được đề cập đã lâu. Tốc độ phát triển thuê bao thấp, doanh thu không đạt kỳ vọng, kèm theo việc công ty mẹ bị yêu cầu tập trung vào lĩnh vực chính, nên việc sáp nhập doanh nghiệp là điều tất yếu. Tuy nhiên, không phải mọi trường hợp giao dịch sáp nhập doanh nghiệp đều có hại cho cạnh tranh trên thị trường mà trong một số trường hợp những giao dịch này cũng mang lại những lợi ích nhất định. Những lợi ích đó có thể là kết quả của giao dịch sáp nhập doanh nghiệp góp phần giúp cho một bên của giao dịch thoát khỏi nguy cơ bị phá sản, hoặc nâng cao năng lực cạnh tranh của doanh nghiệp trong nước với quá trình hội nhập quốc tế ngày một sâu rộng hơn. Tuy vậy cần phải thấy là việc cân nhắc giữa tác hại và lợi ích mà giao dịch sáp nhập doanh nghiệp mang lại phải đặt trong tương quan với chính sách cạnh tranh và điều kiện kinh tế xã hội của đất nước trong từng giai đoạn nhất định.

Trên tinh thần đó, pháp luật cạnh tranh qui định giao dịch sáp nhập doanh nghiệp mặc dù rơi vào trường hợp bị cấm nhưng nếu thỏa mãn những điều kiện do luật cạnh tranh qui định thì có thể được xem xét để được miễn trừ.

1.2.2. Trường hợp miễn trừ đối với tập trung kinh tế bị cấm.

Theo quy định tại Điều 19 của LCT, thì trường hợp miễn trừ đối với tập trung kinh tế bị cấm, đó là:

“Tập trung kinh tế bị cấm quy định tại Điều 18 của Luật này có thể được xem xét miễn trừ trong các trường hợp sau đây:

1. Một hoặc nhiều bên tham gia tập trung kinh tế đang trong nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản;

2. Việc tập trung kinh tế có tác dụng mở rộng xuất khẩu hoặc góp phần phát triển kinh tế – xã hội, tiến bộ kỹ thuật, công nghệ.”

Trở lại việc sáp nhập giữa EVN Telecom vào Viettel, cho thấy: Điều chuyển EVN Telecom sang Viettel có lợi cho doanh nghiệp, khách hàng, đối tác…Chúng ta đang thực hiện chủ trương tái cơ cấu doanh nghiệp nhà nước mà trọng tâm là các tập đoàn, tổng công ty, trong đó có yêu cầu trước năm 2015, các tập đoàn, tổng công ty nhà nước phải thoái vốn đã đầu tư vào ngoài ngành nghề chính. Việc thoái vốn của các doanh nghiệp có thể tiến hành theo các cách: bán vốn, chuyển giao vốn, chuyển nhượng vốn, chuyển nhượng doanh nghiệp, chuyển giao doanh nghiệp…Tập đoàn Điện lực Việt Nam (EVN) đầu tư vào lĩnh vực viễn thông được một thời gian, tuy nhiên hiệu quả hoạt động thấp, kinh doanh thua lỗ, nợ phải trả lớn. Theo đề nghị của Tập đoàn Điện lực Việt Nam và Tập đoàn Viễn thông quân đội (Viettel), ý kiến của các bộ liên quan, Thủ tướng Chính phủ quyết định thực hiện việc điều chuyển này. Việc điều chuyển Công ty viễn thông điện lực (EVN Telecom) từ Tập đoàn Điện lực Việt Nam sang Tập đoàn Viễn thông quân đội nhằm các mục đích sau đây: Một là, cơ cấu lại Tập đoàn Điện lực Việt Nam để tập trung nguồn lực vào lĩnh vực sản xuất kinh doanh điện, thực hiện có hiệu quả quy hoạch phát triển điện lực quốc gia giai đoạn 2011-2020, có tính đến năm 2030. Hai là, phải đảm bảo hoạt động bình thường của Công ty Thông tin viễn thông điện lực, thực hiện quyền và nghĩa vụ pháp lý đối với khách hàng và đối tác của Công ty. Ba là, cơ cấu lại để mỗi doanh nghiệp Nhà nước, trong đó có các tập đoàn kinh tế nhà nước chuyên sâu vào ngành nghề kinh doanh chính với đội ngũ cán bộ am tường kinh tế, kỹ thuật để doanh nghiệp có điều kiện hoạt động hiệu quả hơn. Bốn là, khai thác có hiệu quả nguồn vốn, tài sản của Nhà nước đã đầu tư, bảo đảm công ăn việc làm, thu nhập, đời sống cho người lao động. Tập đoàn Điện lực không chuyên sâu về lĩnh vực viễn thông, không có nhiều kinh nghiệm và năng lực quản trị trong lĩnh vực này, dẫn đến những hậu quả như đã nói. Trong khi đó, Tập đoàn Viễn thông quân đội là một trong những doanh nghiệp viễn thông tốt nhất của Việt Nam, hiện cũng đã đầu tư ra nước ngoài có hiệu quả. Có nhiều cơ sở để đảm bảo rằng Tập đoàn Viễn thông quân đội sẽ sử dụng có hiệu quả hơn những tài nguyên nói trên so với Công ty Thông tin viễn thông điện lực. Nhìn rộng ra, việc điều chuyển này có lợi cho doanh nghiệp, người tiêu dùng, các đối tác và toàn xã hội. Nếu tỷ lệ sau khi điều chuyển EVN Telecom cho Viettel là trên 50% thị trường liên quan thì cũng không có vấn đề gì lớn vì chúng ta cũng sẽ cơ cấu lại để doanh nghiệp sản xuất, kinh doanh có hiệu quả như đã nói ở trên và phù hợp với pháp luật về cạnh tranh. Hiện, Việt Nam có 7 doanh nghiệp viễn thông đang hoạt động, 2 doanh nghiệp khác đang chuẩn bị tham gia thị trường. Theo tôi, các quy luật thị trường sẽ tự dẫn đến việc mua bán, sáp nhập, hợp nhất, điều chuyển doanh nghiệp và cần coi đó là chuyện hết sức bình thường, nếu đi theo hướng này, thị trường viễn thông Việt Nam sẽ lành mạnh hơn, quyền lợi của người tiêu dùng sẽ được đảm bảo tốt hơn ([3]).

Dù vậy, cần phải thấy rằng cơ chế miễn trừ không đương nhiên áp dụng đối với giao dịch sáp nhập doanh nghiệp bị cấm khi giao dịch này thỏa mãn các điều kiện được qui định tại Điều 19 của LCT. Đó chỉ là những tiêu chí để cơ quan cạnh tranh của Việt nam xem xét khi có đơn xin hưởng miễn trừ của các doanh nghiệp. Với quy định xem chừng như rất rõ ràng như thế, nhưng trên thực tế, với các tiêu chí được qui định tại Điều 19 LCT đã tạo ra rất nhiều vướng mắc cho cả doanh nghiệp và cơ quan cạnh tranh trong quá trình áp dụng cơ chế miễn trừ đối với giao dịch sáp nhập doanh nghiệp bị cấm. Cụ thể:

1.2.2.1. Một hoặc nhiều bên tham gia tập trung kinh tế đang trong nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản

Điều kiện để xem xét cho phép doanh nghiệp được hưởng miễn trừ trong trường hợp này đó là một hoặc nhiều bên tham gia vào giao dịch mua bán, sáp nhập doanh nghiệp phải đang trong nguycơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản. Vấn đề đặt ra là hiểu như thế nào là nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản đối với doanh nghiệp? Những quy định của pháp luật cạnh tranh của ta hiện nay hầu như không có qui định nào để giải thích cho hai khái niệm trên.

Điều 157 của Luật Doanh nghiệp 2005 quy định các trường hợp và điều kiện giải thể doanh nghiệp:

“1. Doanh nghiệp bị giải thể trong các trường hợp sau đây:

a) Kết thúc thời hạn hoạt động đã ghi trong Điều lệ công ty mà không có quyết định gia hạn;

b) Theo quyết định của chủ doanh nghiệp đối với doanh nghiệp tư nhân; của tất cả thành viên hợp danh đối với công ty hợp danh; của Hội đồng thành viên, chủ sở hữu công ty đối với công ty trách nhiệm hữu hạn; của Đại hội đồng cổ đông đối với công ty cổ phần;

c) Công ty không còn đủ số lượng thành viên tối thiểu theo quy định của Luật này trong thời hạn sáu tháng liên tục;

d) Bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.

2. Doanh nghiệp chỉ được giải thể khi bảo đảm thanh toán hết các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác.”

Từ quy định này cho thấy, giải thể doanh nghiệp có hai trường hợp là giải thể tự nguyện hoặc giải thể bắt buộc. Nhưng cho dù là giải thể tự nguyện hay giải thể bắt buộc thì điều kiện đặt ra là doanh nghiệp phải có khả năng thanh toán được các nghĩa vụ tài chính của mình. Đây cũng chính là một trong những yếu tố để phân biệt giữa giải thể và phá sản doanh nghiệp. Bởi theo quy định tại Điều 3 của Luật về phá sản năm 2004, thì “Doanh nghiệp, hợp tác xã không có khả năng thanh toán được các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu thì coi là lâm vào tình trạng phá sản. ”

Nói cách khác, theo qui định của pháp luật doanh nghiệp, việc giải thể doanh nghiệp có thể xuất phát từ nhiều lí do. Nhưng tóm lại, việc giải thể doanh nghiệp hầu như không liên quan trực tiếp đến tài chính của doanh nghiệp. Nhưng LCT không có một định nghĩa hoặc văn bản hướng dẫn nào của cơ quan có thẩm quyền giải thích rõ ràng hơn về khái niệm “nguy cơ bị giải thể”. Nếu phân tích theo tư duy logic thì khoản 1 Điều 19 LCT đang đề cập đến tình trạng tài chính bị mất cân đối ở doanh nghiệp tham gia vào giao dịch sáp nhập. Từ đó, có thể nhìn nhận rằng nếu không có giao dịch mua bán hợp nhất này thì doanh nghiệp đó phải chấm dứt hoạt động (thông qua việc giải thể hoặc phá sản). Cơ sở để được hưởng miễn trừ trong trường hợp này xuất phát từ:

– Một là: doanh nghiệp này đang nằm trong nguy cơ bị giải thể hoặc phá sản. Nói cách khác, khả năng cạnh tranh của doanh nghiệp này trên thị trường liên quan hầu như là không đáng kể. Cho nên việc có sáp nhập hay không sáp nhập thì cũng không làm thay đổi cấu trúc cạnh tranh trên thị trường một cách đột ngột.

– Hai là: Với việc cho phép doanh nghiệp được tiến hành giao dịch sáp nhập doanh nghiệp đang nằm trong nguy cơ giải thể hoặc phá sản có thể không phải chấm dứt sự tồn tại. Vì thế quyền lợi cho các đối tác, chủ nợ, người lao động của doanh nghiệp…sẽ không bị tác động lớn như trong trường hợp doanh nghiệp bị phá sản.

Nhưng LCT không có một quy định nào thể hiện một cách chi tiết cho suy luận trên. Khi xem xét áp dụng miễn trừ, một nguyên tắc đặt ra là cơ quan có thẩm quyền phải tuân thủ qui định của pháp luật. Trong trường hợp này, theo qui định tại khoản 3 Điều 83 của Luật Ban hành văn bản qui phạm pháp luật (sửa đổi, bổ sung năm 2008):“Trong trường hợp các văn bản quy phạm pháp luật do cùng một cơ quan ban hành mà có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng quy định của văn bản được ban hành sau.”, rõ ràng khái niệm doanh nghiệp rơi vào tình trạng giải thể phải được hiểu theo qui định tại Điều 157 của Luật Doanh nghiệp, tức là việc chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp không xuất phát một cách trực tiếp từ nguyên nhân tình trạng tài chính của doanh nghiệp. Trong trường hợp này, về mặt lí luận rất khó lí giải cho nguyên do được hưởng miễn trừ của doanh nghiệp khi doanh nghiệp thực hiện các giao dịch mua bán, sáp nhập doanh nghiệp nhưng lại rơi vào các trường hợp bị cấm theo pháp luật cạnh tranh. Trên thực tế, vấn đềMobiFone và VinaPhone sáp nhập đã được VNPT tính toán đến từ lâu và nằm trong lộ trình tái cấu trúc của Tập đoàn này. Nếu quá trình sáp nhập hoàn tất, VNPT sẽ nắm giữ khoảng 58% thị phần di động của thị trường. Ngoài ra, mạng di động mới còn quản lý nhiều đầu số nhất (chỉ riêng dải 09, VNPT đã nắm giữ tới 4/10 bao gồm: 090, 091, 093 và 094). Hiện hai mạng di động này đang nắm giữ gần 80 triệu thuê bao.

1.2.2.2. Việc tập trung kinh tế có tác dụng mở rộng xuất khẩu hoặc góp phần phát triển kinh tế – xã hội, tiến bộ kỹ thuật, công nghệ

Để có thể được hưởng cơ chế miễn trừ các bên có liên quan phải chứng minh rằng kết quả của giao dịch sáp nhập doanh nghiệp có tác dụng tốt đối với xã hội thông qua việc mở rộng xuất khẩu hoặc phát triển kinh tế xã hội hoặc góp phần phát triển tiến bộ khoa học kĩ thuật. Có hai nhận xét xoay quanh qui định này:

Một là, với tư cách là cơ sở để áp dụng miễn trừ đối với giao dịch sáp nhập doanh nghiệp bị cấm nhưng lại thiếu đi các tiêu chí cụ thể để áp dụng trên thực tế. Về mặt câu chữ, thì khoản 2 Điều 19 của LCT rất dễ hiểu, nhưng khi áp dụng vào thực tế các bên có liên quan sẽ rất khó khăn trong việc lí giải thế nào là có tác dụng mở rộng xuất khẩu. Giả sử các bên tham gia vào giao dịch sáp nhập đều là những doanh nghiệp chuyên kinh doanh mặt xuất khẩu thì liệu thị phần kết hợp của các bên sau khi sáp nhập có phải là một sự mở rông xuất khẩu hay không? Tương tự như vậy, cũng sẽ rất khó khăn khi phải giải thích thế nào là góp phần phát triển kinh tế-xã hội, tiến bộ kỹ thuật công nghệ.

Hai là, kết quả của việc thiếu vắng hệ thống các tiêu chí để lượng hóa các trường hợp miễn trừ giao dịch sáp nhập doanh nghiệp theo qui định tại khoản 2 Điều 19 của LCT dễ dẫn đến một trong hai khuynh hướng sau trong cách hành xử của cơ quan cạnh tranh với các bên có liên quan trong việc xem xét cho hưởng miễn trừ đối với giao dịch sáp nhập doanh nghiệp bị cấm, đó là: Dễ dãi trong việc cho hưởng miễn trừ hoặc không cho hưởng miễn trừ mặc dù có thể giao dịch sáp nhập có nhiều lợi ích đối với nền kinh tế hơn là những tác hại mà chúng mang lại.

2. Một số kiến nghị và giải pháp hướng tới xây dựng hệ thống tiêu chí miễn trừ các trường hợp tập trung kinh tế bị cấm.

2.1. Kiến nghị.

Như trên đã phân tích, các tiêu chí hưởng miễn trừ có vai trò rất quan trọng trong việc kiểm soát tập trung kinh tế nói chung và trong giao dịch sáp nhập nói riêng. Bởi vì nó không chỉ giúp cho việc thực thi chính sách cạnh tranh của quốc gia trong mỗi gia đoạn lịch sử nhất định mà nó còn có ý nghĩa rất lớn đối với các bên trong việc thực hiện giao dịch sáp nhập.

Thứ nhất: Cần phải có định nghĩa rõ ràng thế nào là đang trong nguy cơ giải thể. Điều này không chỉ có ý nghĩa về mặt học thuật mà nó còn có ý nghĩa rất lớn về mặt thực tiễn khi các bên liên quan tiến hành việc giải trình với cơ quan cạnh tranh về vấn đề miễn trừ

Thứ hai: Các tiêu chí miễn trừ được qui định tại khoản 2 Điều 19 của LCT. Một trong những cơ sở xem xét để quyết định việc miễn trừ đối với giao dịch sáp nhập doanh nghiệp đó là liệu các giao dịch này có tác dụng mở rộng xuất khẩu hoặc góp phần phát triển kinh tế – xã hội, tiến bộ kỹ thuật, công nghệ hay không? Tuy vậy, trong những phần sau của LCT và nghị định 116/2005/NĐ-CP ngày 15/9/2005 của Chính phủ qui định chi tiết thi hành một số điều của LCT lại chưa có được những qui chuẩn cụ thể cho việc nhận diện các yếu tố trên.

Chính sách cạnh tranh của mỗi quốc gia được nhìn nhận trong tiến trình chuyển động cùng với sự thay đổi của các điều kiện kinh tế xã hội trong mỗi thời kì nhất định. Cụ thể, trong bối cảnh tình hình kinh tế hiện tại, chính sách cạnh tranh của Việt Nam gắn chặt với quá trình hội nhập quốc tế. Sáu năm sau ngày gia nhập WTO, cùng với việc hàng hóa Việt Nam xuất hiện ngày càng nhiều ở thị trường các nước thì mặt trái của nó là hàng hóa của các nước cũng sẽ được nhập vào thị trường Việt Nam cũng không ít. Các doanh nghiệp Việt nam đứng trước thách thức là phải có bước trưởng thành để có thể tồn tại tại chính thị trường Việt nam và xa hơn nữa là phải vươn mạnh ra thị trường thế giới, nhất là những thị trường “khó tính”, như Mỹ, EU,…. Từ đó, cơ quan quản lí về cạnh tranh của Việt nam sẽ phải cân nhắc giữa yếu tố bảo vệ cấu trúc thị trường hiện tại hay là tạo lập nên những doanh nghiệp có tiềm lực đủ mạnh trước sức ép cạnh tranh từ các doanh nghiệp khác đến từ các quốc gia thành viên.

2.2. Giải pháp.

Thứ nhất: Cần phải qui định các tiêu chí cụ thể để dễ dàng hơn trong việc xác định thế nào là mở rộng xuất khẩu hoặc góp phần phát triển kinh tế – xã hội, tiến bộ kỹ thuật, công nghệ. Việc xây dựng một hệ thống tiêu chí như thế này không phải là một việc làm mới. Trên thực tế pháp luật cạnh tranh của Liên minh châu Âu cũng đã xây dựng hệ thống các tiêu chí miễn trừ. Theo đó, cơ quan thực thi pháp luật cạnh tranh khi tiến hành xem xét một giao dịch sáp nhập có rơi vào các trường hợp miễn trừ hay không sẽ có những tiêu chí cụ thể. Trên cơ sở đó cơ quan cạnh tranh sẽ cân nhắc trong từng trường hợp cụ thể. Mặt khác, các doanh nghiệp tham gia vào giao dịch sáp nhập doanh nghiệp cũng dễ dàng hơn trong việc thuyết phục cơ quan cạnh tranh về khả năng được hưởng miễn trừ. Xét trong bối cảnh của Việt Nam với qui định hiện hành của Nghị định 116/2005/NĐ-CP cũng như các văn bản có liên quan chưa giải quyết được yêu cầu này.

Thứ hai: Trong trường hợp không xây dựng hệ thống tiêu chí để làm cơ sở xác định thì nên xây dựng một danh sách các hành vi được miễn trừ. Theo đó, khi các bên thực hiện các hành vi nhưng nằm trong danh sách các hành vi được miễn trừ này không cần phải tiến hành thủ tục giải trình mà chỉ cần thông báo đến cơ quan cạnh tranh mà thôi. Lưu ý, việc thông báo này không có ý nghĩa là cần đến sự chấp thuận của cơ quan cạnh tranh mà nó chỉ có ý nghĩa trong việc quản lí về cạnh tranh của cơ quan cạnh tranh mà thôi.

Thứ ba: Một mặt nên có những cơ chế dành cho cơ quan cạnh tranh sự tự chủ lớn hơn trong việc quyết định cơ chế miễn trừ đối với giao dịch sáp nhập bị cấm. Mặt khác cần phải chú trọng hơn đến quyền khiếu kiện của các bên có liên quan trong trường hợp không đồng ý với quyết định của cơ quan quản lí về cạnh tranh trong việc xem xét miễn trừ. Mặc dù LCT có qui định quyền khiếu nại của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế trong trường hợp đơn xin miễn trừ tập trung kinh tế không được chấp nhận. Nhưng các qui định này chỉ mang tính chất hành chính. Điều 38 của LCT có quy định về khiếu nại quyết định liên quan đến việc cho hưởng miễn trừ, như sau: “Doanh nghiệp không đồng ý với quyết định cho hưởng miễn trừ hoặc không cho hưởng miễn trừ, quyết định bãi bỏ quyết định cho hưởng miễn trừ có quyền khiếu nại theo quy định của pháp luật về khiếu nại, tố cáo.”

Cơ chế tố tụng hành chính chưa phải là giải pháp tối ưu cho doanh nghiệp trong việc thực hiện quyền khiếu nại của doanh nghiệp. Bởi vì về bản chất, việc miễn trừ đối với tập trung kinh tế có những khác biệt rất lớn với tố tụng hành chính về bản chất của sự việc và tính phức tạp của vấn đề. Do đó cần phải có những qui định thêm quyền của doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế trong việc khiếu nại và giải trình trước cơ quan quản lí cạnh tranh với một trình tự của pháp luật cạnh tranh mà không nên áp dụng thủ tục của pháp luật khiếu nại tố cáo.

Lê Văn Sua – Tòa án quân sự khu vực 1 – QK 9

7, Nguyễn Thị Thập, phường 6, TP. Mỹ Tho – Tiền Giang

([1]) http://thongtinphapluatdansu.wordpress.com/2009/05/01/2795/

([2]) http://vietnamnet.vn/vn/cong-nghe-thong-tin-vien-thong/47796/se-pham-luat-neu-viettel-thau-tom-evn-telecom-.html

([3]) http://vietnamnet.vn/vn/cong-nghe-thong-tin-vien-thong/51627/-evn-telecom-ve-viettel-co-loi-cho-doanh-nghiep–khach-hang-.ht

Tham khảo thêm:

SOẠN HỢP ĐỒNG, ĐƠN, VĂN BẢN THEO YÊU CẦU CHỈ 500.000đ

--- Gọi ngay 1900.0191 ---

(Tư vấn Miễn phí - Hỗ trợ 24/7)

Công ty Luật LVN - Địa chỉ: Số 16B Nguyễn Thái Học, Yết Kiêu, Hà Đông, Hà Nội, Việt Nam

Gmail: luatlvn@gmail.com

Hoàn thiện các quy định của pháp luật về rút ngắn thời gian thử thách của án treo

15/02/2016

Luật Thi hành án hình sự được Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam khóa XII thông qua ngày 17/6/2010, có hiệu lực thi hành từ ngày 01/7/2011, là một bước tiến lớn trong công tác thi hành án hình sự nói chung và thi hành án treo nói riêng cũng như hướng dẫn rút ngắn thời gian thử thách của án treo. Qua gần năm năm thực hiện Luật Thi hành án hình sự và gần 4 năm thực hiện Thông tư liên tịch số 08/2012/TTLT/BCA-BQP-BTP-TANDTC-VKSNDTC ngày 14/8/2012 của Bộ Công an, Bộ Quốc phòng, Bộ Tư pháp, Tòa án nhân dân tối cao, Viện Kiểm sát nhân dân tối cao về hướng dẫn rút ngắn thời gian thử thách của án treo (viết tắt là Thông tư liên tịch số 08/2012/TTLT) bước đầu đã phát huy được hiệu quả trong thực tiễn. Tuy nhiên, qua thực tiễn công tác kiểm sát việc rút ngắn thời gian thử thách của án treo, chúng tôi nhận thấy Luật Thi hành án hình sự và Thông tư liên tịch số 08/2012/TTLT tuy có hướng dẫn nhưng vẫn còn một số khó khăn, vướng mắc, bất cập cần phải hoàn thiện nhằm nâng cao hiệu quả công tác này. Để thực hiện tốt công tác kiểm sát việc tuân theo pháp luật về rút ngắn thời gian thử thách của án treo. Nhằm bảo vệ quyền con người, quyền công dân phù hợp với điều kiện của Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa.

Trong thời gian thử thách, Toà án giao người được hưởng án treo cho cơ quan, tổ chức nơi người đó làm việc hoặc chính quyền địa phương nơi người đó thường trú để giám sát và giáo dục. Gia đình người bị kết án có trách nhiệm phối hợp với cơ quan, tổ chức, chính quyền địa phương trong việc giám sát, giáo dục người đó.

Khoản 2 Điều 60 Bộ luật Hình sự hiện hành quy định: Trong thời gian thử thách, Toà án giao người được hưởng án treo cho cơ quan, tổ chức nơi người đó làm việc hoặc chính quyền địa phương nơi người đó thường trú để giám sát và giáo dục. Gia đình người bị kết án có trách nhiệm phối hợp với cơ quan, tổ chức, chính quyền địa phương trong việc giám sát, giáo dục người đó. Do đó, trong phần quyết định của bản án đối với người được hưởng án treo là cán bộ, công nhân, viên chức. Tòa án phải quyết định giao bị án cho cơ quan, đơn vị, tổ chức nơi người đó làm việc, đối với các bị án khác thì Tòa án giao cho chính quyền địa phương nơi người bị kết án thường trú để giám sát, giáo dục trong thời gian thử thách.

Tại khoản 5 Điều 60 BLHS quy định: Nếu người được hưởng án treo phạm tội mới trong thời gian thử thách thì Toà án quyết định buộc họ phải chấp hành toàn bộ hình phạt của bản án treo và tổng hợp với hình phạt của bản án mới theo quy định tại Điều 51 BLHS. Người được hưởng án treo phải chấp hành toàn bộ hình phạt của bản án treo mà không được trừ đi thời gian đã chấp hành thời gian thử thách, bởi lẽ, như đã phân tích ở trên, bản chất của việc chấp hành thời gian thử thách là chấp hành điều kiện của án treo chứ không phải là chấp hành hình phạt. Do vậy, khi cần tổng hợp hình phạt của bản án treo với các hình phạt khác thì chỉ cần tổng hợp hình phạt tù của bản án treo với các hình phạt khác theo quy định tại Điều 51 BLHS.

Tại Điều 64 BLHS quy định những trường hợp đương nhiên được xoá án tích, trong đó có trường hợp “người bị kết án không phải về các tội quy định tại Chương XI và chương XXIV BLHS, nếu từ khi chấp hành xong bản án hoặc từ khi hết thời hiệu thi hành bản án, người đó không phạm tội mới trong thời hạn sau đây: Một năm trong trường hợp bị phạt cảnh cáo, phạt tiền, cải tạo không giam giữ, phạt tù nhưng được hưởng án treo…”. Cần chú ý là, việc xoá án tích với người được hưởng án treo chỉ đặt ra khi người đó đã chấp hành xong bản án treo. Việc chấp hành xong bản án treo không chỉ hiểu với nghĩa là họ đã chấp hành xong thời gian thử thách (mà không phạm tội mới) mà còn phải chấp hành xong các nội dung khác trong bản án treo như: Án phí, các hình phạt bổ sung (nếu có). Do vậy, không phải đương nhiên khi người được hưởng án treo chấp hành xong thời gian thử thách thì đương nhiên được xoá án tích mà Toà án vẫn phải xem xét việc họ đã chấp hành xong các nghĩa vụ khác trong bản án treo thì mới công nhận việc xoá án tích cho người bị kết án.

Thực tiễn trong lĩnh vực kiểm sát việc tuân theo pháp luật trong việc rút ngắn thời gian thử thách của án treo vẫn còn bất cập. Ví dụ: Tại Bản án hình sự sơ thẩm số 63 ngày 01/11/2012 của Tòa án nhân dân huyện Đ, tỉnh B tuyên phạt Nguyễn Ngọc H, 03 năm tù, cho hưởng án treo. Thời gian thử thách là 05 năm. Giao bị cáo về Hạt kiểm lâm huyện Đ, (đứng chân tại thị trấn L) tỉnh B quản lý, giám sát, giáo dục. Ngày 06/12/2012, Tòa án nhân dân huyện Đ ra quyết định thi hành án và trong Quyết định thi hành án giao cho Hạt kiểm lâm huyện Đ, tỉnh B quản lý, giám sát, giáo dục. Sau khi có quyết định Hạt kiểm lâm huyện Đ đã phân công một Phó hạt trưởng trực tiếp giám sát, giáo dục bị án H và 3 tháng một lần bị án H đều có viết bản nhận xét và báo cáo cho Cơ quan thi hành án Công an cấp huyện. Ngày 12/08/2015, bị án H làm đơn gửi Cơ quan thi hành án hình sự Công an huyện, Tòa án nhân dân huyện, Viện kiểm sát nhân dân huyện Đ, xem xét rút ngắn thời gian thử thách đối với bị án H. Ngày 14/08/2015, Hạt kiểm lâm huyện Đ có biên bản cuộc họp cơ quan có đầy đủ các thành phần trong cơ quan xác nhận trong thời gian làm việc bị án H có nhiều tiến bộ, chấp hành tốt nội quy, quy chế của cơ quan không vi phạm pháp luật và có công văn đề nghị cơ quan thi hành án hình sự Công an huyện Đ xem xét đề nghị Tòa án rút ngắn thời gian thử thách đối với bị án H. Ngày 19/08/2015, cơ quan thi hành án hình sự Công an huyện Đ có công văn đề nghị Tòa án nhân dân huyện Đ xét rút ngắn thời thời gian thử thách đối với bị án H.

Theo quy định của Luật thi hành án hình sự và tại Điều 5 Thông tư liên tịch số 08/2012/TTLT, văn bản đề nghị xem xét việc rút ngắn thời gian thử thách và nhận xét của Ủy ban nhân dân thị trấn L về việc chấp hành nghĩa vụ của người được hưởng án treo đề nghị mức rút ngắn thời gian thử thách; nhưng không đề cập đến việc nhận xét của cơ quan trực tiếp quản lý bị án nơi người được hưởng án treo làm việc, học tập là trái với quy định tại Điều 60 của Bộ luật Hình sự quy định về việc giao người được hưởng án treo cho cơ quan, tổ chức nơi người đó làm việc để giám sát, giáo dục. Do vậy, trong trường hợp này nếu Ủy ban nhân dân thị trấn L lập hồ sơ đề nghị Cơ quan Thi hành án hình sự Công an huyện Đ đề nghị rút ngắn thời gian thử thách án treo của bị án H chỉ là trên giấy tờ, thực tế Ủy ban nhân dân thị trấn L không nắm bắt được quá trình phấn đấu, tu dưỡng, rèn luyện, chấp hành nội quy, quy chế của cơ quan cũng như việc lao động, học tập và sửa chữa lỗi lầm đối với bị án H. Nhưng nếu không có thủ tục này thì Tòa án nhân dân huyện Đ không thể mở phiên họp để xét rút ngắn thời gian thử thách cho bị án H, gây bất lợi cho bị án trong thời gian chấp hành hình phạt tù cho hưởng án treo đã có nhiều tiến bộ cũng như thực hiện nghiêm chỉnh nghĩa vụ của người được hưởng án treo và chấp hành đúng chính sách, pháp luật của Nhà nước, nội quy, quy chế nơi làm việc, tích cực lao động, học tập và sữa chữa lỗi lầm để trở thành người công dân có ích cho xã hội. Trong trường hợp nêu trên thì bị án H hiện đang công tác tại Hạt kiểm lâm huyện Đ nên phải chịu sự phân công, quản lý, giám sát của Hạt trưởng Hạt kiểm lâm huyện Đ và Hạt kiểm lâm huyện Đ đóng trên địa bàn thị trấn L, huyện Đ; về mặt quản lý nhà nước thì Hạt kiểm lâm chịu sự quản lý trực tiếp của Ủy ban nhân dân huyện Đ, còn Công an thị trấn L chỉ có nhiệm vụ quản lý về việc khai báo tạm trú, tạm vắng và an ninh trật tự của Hạt kiểm lâm huyện Đ. Do vậy, trong trường hợp này theo quy định của Luật thi hành án hình sự và Thông tư liên tịch số 08/2012 hướng dẫn rút ngắn thời gian thử thách của án treo thì Chủ tịch Ủy ban nhân dân thị trấn L không có thẩm quyền để phân công Hạt trưởng hoặc Phó Hạt trưởng cũng như cán bộ Hạt kiểm lâm để giám sát, giáo dục bị án H, và cũng không thể phân công các tổ chức đoàn thể của Ủy ban nhân dân thị trấn L để giám sát, giáo dục bị án H; Công an thị trấn L cũng không thể nắm bắt được quá trình chấp hành nội quy, quy chế cũng như công tác chuyên môn, nghiệp vụ nơi công tác của bị án H. Do vậy, Công an thị trấn L không thể tham mưu để Ủy ban nhân dân thị trấn phối hợp với các ban ngành của Ủy ban nhân dân thị trấn L để họp nhận xét trong quá trình chấp hành chính sách, pháp luật của Nhà nước, nội quy, quy chế cũng như trong việc lao động, học tập, sửa chữa lỗi lầm và hoàn thành nhiệm vụ chuyên môn của bị án H. Mà chỉ có cơ quan Hạt kiểm Lâm huyện Đ mới là cơ quan quản lý, nhận xét, đánh giá về quá trình chấp hành chính sách, pháp luật của Nhà nước, nội quy, quy chế cũng như trong việc lao động, học tập, sữa chữa lỗi lầm và hoàn thành nhiệm vụ chuyên môn của bị án H.

Với các trường hợp là học sinh, sinh viên bị kết án phạt tù, nhưng được hưởng án treo đang học tập tại các trường học cũng chưa có quy định nào về việc giao họ cho nhà trường giám sát, giáo dục và nhận xét đối với các trường hợp này. Thực tế, có những học sinh, sinh viên học bán trú phải chịu sự quản lý, giám sát trực tiếp của nhà trường nếu trong quá trình học tập theo quy định của pháp luật họ làm đơn xin rút ngắn thời gian thử thách thì cơ quan nào là người nhận xét và đề nghị Cơ quan thi hành án hình sự Công an cấp quận, huyện nơi người đó học tập để đề nghị Tòa án xét rút ngắn thời gian thử thách đối với họ.

Từ những khó khăn vướng mắc nêu trên nhằm tuân thủ Hiến pháp, pháp luật, bảo đảm lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân. Khuyến khích người chấp hành án phạt tù cho hưởng án treo ăn năn, hối cải, tích cực học tập, lao động, cải tạo, bảo đảm sự tham gia của các cơ quan, tổ chức, cá nhân vào việc giáo dục cải tạo người chấp hành án phạt tù được hưởng án treo, chúng tôi thiết nghĩ cần phải sửa đổi bổ sung một số điều của Luật Thi hành án hình sự và Thông tư liên tịch số 08/2012 cho phù hợp với Điều 60 của Bộ luật Hình sự quy định về án treo như sau:

Thứ nhất, Bổ sung vào khoản 1 Điều 61 Luật thi hành án hình sự: Quyết định thi hành án phải ghi rõ họ tên người ra quyết định; bản án, quyết định được thi hành; tên cơ quan có nhiệm vụ thi hành; họ tên, ngày, tháng, năm sinh, nơi cư trú của người được hưởng án treo; mức hình phạt tù và thời gian thử thách của người được hưởng án treo; hình phạt bổ sung; Ủy ban nhân dân cấp xã, đơn vị quân đội được giao giám sát, giáo dục người được hưởng án treo. Trong trường hợp người được hưởng án treo đang làm việc, học tập thì Tòa án phải giao bị án về cơ quan, tổ chức, trường học nơi người bị kết án làm việc, học tập để giám sát, giáo dục.

Thứ hai, Sửa đổi khoản 1 Điều 5 Thông tư liên tịch số 08/2012 như sau: 1. Khi người được hưởng án treo có đủ điều kiện được hướng dẫn tại Điều 4 Thông tư này, Trưởng Công an cấp xã có trách nhiệm giúp Ủy ban nhân dân cấp xã tổ chức cuộc họp để lập hồ sơ đối với người được hưởng án treo cư trú. Thủ trưởng cơ quan, tổ chức, Hiệu trưởng các trường học nơi người bị kết án được hưởng án treo làm việc, học tập phải phối hợp với Ủy ban nhân dân cấp xã tổ chức cuộc họp để lập hồ sơ và đề nghị cơ quan thi hành án hình sự Công an cấp huyện nơi người chấp hành án treo làm việc, học tập hoặc cư trú xem xét việc rút ngắn thời gian thử thách cho người được hưởng án treo; đơn vị Quân đội được giao giám sát, giáo dục người được hưởng án treo tổ chức cuộc họp để lập hồ sơ và đề nghị cơ quan thi hành án hình sự cấp quân khu nơi người được hưởng án treo làm việc xem xét việc rút ngắn thời gian thử thách cho người được hưởng án treo.

Bổ sung vào khoản 2 Điều 5 Thông tư liên tịch số 08/2012 như sau:

…………….

Đối với người bị kết án được hưởng án treo là cán bộ, công nhân, viên chức hoặc học sinh, sinh viên thì phải có bản nhận xét trong việc chấp hành chính sách, pháp luật của Nhà nước nơi cư trú đối với họ.

Với những khó khăn, vướng mắc nêu trên, chúng tôi mong nhận được ý kiến của bạn đọc để góp ý xây dựng hoàn thiện các quy định của pháp luật về thủ tục rút ngắn thời gian thử thách của án treo nhằm bảo vệ quyền con người, quyền công dân trong Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa./.

Đoàn Thị Ngọc Hải

Tham khảo thêm:

SOẠN HỢP ĐỒNG, ĐƠN, VĂN BẢN THEO YÊU CẦU CHỈ 500.000đ

--- Gọi ngay 1900.0191 ---

(Tư vấn Miễn phí - Hỗ trợ 24/7)

Công ty Luật LVN - Địa chỉ: Số 16B Nguyễn Thái Học, Yết Kiêu, Hà Đông, Hà Nội, Việt Nam

Gmail: luatlvn@gmail.com

Thời hiệu áp dụng biện pháp khắc phục hậu quả trong xử lý vi phạm hành chính

04/03/2014

Khắc phục hậu quả có thể được hiểu là việc người có hành vi vi phạm hành chính sử dụng các biện pháp theo quy định của pháp luật nhằm hạn chế hoặc khôi phục lại tình trạng ban đầu do hành vi vi phạm hành chính của mình gây ra. Theo quy định thì một hành vi vi phạm có thể áp dụng nhiều biện pháp khắc phục hậu quả bên cạnh các hình thức xử phạt khác. Tuy nhiên, trong một số trường hợp người có thẩm quyền không ra quyết định xử phạt vi phạm hành chính như không xác định được đối tượng vi phạm, hết thời hiệu xử phạt, hết thời hạn ra quyết định xử phạt.. thì biện pháp này chỉ được áp dụng độc lập.

Luật Xử lý vi phạm hành chính quy định có 9 biện pháp khắc phục hậu quả, bao gồm: Buộc khôi phục lại tình trạng ban đầu;Buộc tháo dỡ công trình, phần công trình xây dựng không có giấy phép hoặc xây dựng không đúng với giấy phép;Buộc thực hiện biện pháp khắc phục tình trạng ô nhiễm môi trường, lây lan dịch bệnh;Buộc đưa ra khỏi lãnh thổ nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam hoặc tái xuất hàng hoá, vật phẩm, phương tiện;Buộc tiêu hủy hàng hóa, vật phẩm gây hại cho sức khỏe con người, vật nuôi, cây trồng và môi trường, văn hóa phẩm có nội dung độc hại; Buộc cải chính thông tin sai sự thật hoặc gây nhầm lẫn; Buộc loại bỏ yếu tố vi phạm trên hàng hoá, bao bì hàng hóa, phương tiện kinh doanh, vật phẩm;Buộc thu hồi sản phẩm, hàng hóa không bảo đảm chất lượng;Buộc nộp lại số lợi bất hợp pháp có được do thực hiện vi phạm hành chính hoặc buộc nộp lại số tiền bằng trị giá tang vật, phương tiện vi phạm hành chính đã bị tiêu thụ, tẩu tán, tiêu hủy trái quy định của pháp luật. Ngoài những biện pháp chính nêu trên thì tùy từng lĩnh vực quản lý nhà nước, Chính phủ có thể quy định các biện pháp khắc phục hậu quả khác trong nghị định xử phạt vi phạm hành chính chuyên ngành.
Thực tiễn thi hành pháp luật về xử lý vi phạm hành chính đã chứng minh rằng việc áp dụng biện pháp khắc phục hậu quả đối với cá nhân, tổ chức có hành vi vi phạm hành chính là hiệu quả và thiết thực, đó không chỉ là những biện pháp nhằm hạn chế tối đa thiệt hại hay khắc phục hậu quả, mà còn là hình thức nhằm đảm bảo trật tự quản lý hành chính nhà nước. Luật Xử lý vi phạm hành chính được Quốc Hội thông qua ngày 20 tháng 6 năm 2012, thay thế Pháp lệnh xử lý vi phạm hành chính đã quy định bổ sung thêm một số biện pháp khắc phục hậu quả, quy định rõ ràng hơn, cụ thể hơn về nguyên tắc áp dụng, thẩm quyền ra quyết định và thời hạn thi hành biện pháp khắc phục hậu quả. Tuy nhiên, Luật không có điều khoản nào quy định cụ thể về thời hiệu áp dụng biện pháp này, do vậy trong quá trình thực thi có nhiều cách hiểu khác nhau, dẫn đến sự không thống nhất. Cụ thể, có ý kiến cho rằng thời hiệu áp dụng biện pháp khắc phục hậu quả trong xử lý vi phạm hành chính là thời hiệu xử lý vi phạm hành chính được quy định tại khoản 1 Điều 6 Luật Xử lý vi phạm hành chính. Quan điểm này căn cứ vào giải thích từ ngữ tại Điều 2 Luật Xử lý vi phạm hành chính, khoản 2 Điều này giải thích như sau: “Xử phạt vi phạm hành chính là việc người có thẩm quyền xử phạt áp dụng hình thức xử phạt, biện pháp khắc phục hậu quả đối với cá nhân, tổ chức thực hiện hành vi vi phạm hành chính theo quy định của pháp luật về xử phạt vi phạm hành chính”.Theo quy định này thì biện pháp khắc phục hậu quả được hiểu là một hình thức xử phạt vi phạm hành chính ngoài các hình thức xử phạt quy định tại Điều 21 Luật Xử lý vi phạm hành chính. Do vậy, quy định về thời hiệu xử phạt vi phạm hành chính tại khoản 1 Điều 6 Luật này được áp dụng cả đối với biện pháp khắc phục hậu quả. Theo đó, thời hiệu áp dụng biện pháp khắc phục hậu quả đối với vi phạm hành chính thông thường là 01 năm. Đối với các trường hợp vi phạm hành chính về kế toán; thủ tục thuế; phí, lệ phí; kinh doanh bảo hiểm; quản lý giá; chứng khoán; sở hữu trí tuệ; xây dựng; bảo vệ nguồn lợi thuỷ sản, hải sản; quản lý rừng, lâm sản; điều tra, quy hoạch, thăm dò, khai thác, sử dụng nguồn tài nguyên nước; thăm dò, khai thác dầu khí và các loại khoáng sản khác; bảo vệ môi trường; năng lượng nguyên tử; quản lý, phát triển nhà và công sở; đất đai; đê điều; báo chí; xuất bản; sản xuất, xuất khẩu, nhập khẩu, kinh doanh hàng hóa; sản xuất, buôn bán hàng cấm, hàng giả; quản lý lao động ngoài nước thì thời hiệu xử phạt vi là 02 năm. Ngoài ra, vi phạm hành chính trong lĩnh vực thuế như: trốn thuế, gian lận thuế, nộp chậm tiền thuế, khai thiếu nghĩa vụ thuế thì áp dụng thời hiệu theo quy định của pháp luật về thuế.

Tuy nhiên, có ý kiến cho rằng mặc dù Luật Xử lý vi phạm hành chính không có điều khoản quy định cụ thể về thời hiệu áp dụng biện pháp khắc phục hậu quả nhưng việc áp dụng biện pháp này được hiểu là vô thời hạn. Quan điểm này căn cứ vào khoản 2 Điều 65 như sau:. “Đối với trường hợp quy định tại các điểm a, b, c và d khoản 1 Điều này, người có thẩm quyền không ra quyết định xử phạt vi phạm hành chính nhưng có thể ra quyết định tịch thu sung vào ngân sách nhà nước hoặc tiêu hủy tang vật vi phạm hành chính thuộc loại cấm lưu hành và áp dụng biện pháp khắc phục hậu quả quy định tại khoản 1 Điều 28 của Luật này”.Điểm c Điều 65 quy định những trường hợp không ra quyết định xử phạt vi phạm hành chính bao gồm “Hết thời hiệu xử phạt vi phạm hành chính quy định tại Điều 6 hoặc hết thời hạn ra quyết định xử phạt quy định tại khoản 3 Điều 63 hoặc khoản 1 Điều 66 của Luật này’. Căn cứ vào những quy định này có thể hiểu rằng, một hành vi vi phạm hành chính nếu hết thời hiệu xử phạt vi phạm hành chính hoặc hết thời hạn ra quyết định xử phạt vi phạm hành chính sẽ không bị ra quyết định xử phạt vi phạm hành chính nhưng người có thẩm quyền vẫn có thể ra quyết định áp dụng biện pháp khắc phục hậu quả. Do việc ra quyết định áp dụng biện pháp khắc phục hậu quả không bị giới hạn bởi thời hạn xử phạt vi phạm hành chính và thời hạn ra quyết định xử phạt vi phạm hành chính nên được hiểu là vô thời hạn, có nghĩa rằng người có thẩm quyền có thể ra quyết định áp dụng biện pháp này bất cứ thời điểm nào kể từ thời điểm chấm dứt hoặc phát hiện hành vi vi phạm.

Tác giả cho rằng cách hiểu của ý kiến thứ hai là hợp lý hơn với thực tiễn và ý nghĩa của việc áp dụng biện pháp khắc phục hậu quả trong xử lý vi phạm hành chính đó là nhằm hạn chế và khắc phục những hậu quả do hành vi vi phạm hành chính gây ra. Do vậy, mặc dù trong những trường hợp không ra quyết định xử phạt vi phạm hành chính nhưng do hành vi vi phạm hành chính đã để lại hậu quả nhất định cho xã hội, vì vậy tổ chức, cá nhân phải có trách nhiệm đối với hậu quả do hành vi vi phạm của mình gây ra. Tuy nhiên, để có sự thống nhất về thời hiệu áp dụng biện pháp khắc phục hậu quả, đảm bảo người có thẩm quyền ra quyết định áp dụng biện pháp này đúng thời điểm, mục đích để phát huy hiệu quả của nó, cũng như hạn chế sự tùy tiện trong quá trình xử lý vi phạm hành chính, pháp luật cần phải có quy định, giải thích rõ ràng hơn về vấn đề này.

Trần Thị Túy

Tham khảo thêm:

SOẠN HỢP ĐỒNG, ĐƠN, VĂN BẢN THEO YÊU CẦU CHỈ 500.000đ

--- Gọi ngay 1900.0191 ---

(Tư vấn Miễn phí - Hỗ trợ 24/7)

Công ty Luật LVN - Địa chỉ: Số 16B Nguyễn Thái Học, Yết Kiêu, Hà Đông, Hà Nội, Việt Nam

Gmail: luatlvn@gmail.com

Dự thảo Luật Công chứng (sửa đổi) – Một số vấn đề cần bàn luận

12/03/2014

Ngày 29 tháng 11 năm 2006, kỳ họp thứ 10, Quốc hội khoá XI đã thông qua Luật Công chứng. Đây là một bước tiến quan trọng trong quá trình hoàn thiện thể chế về công chứng ở nước ta. Luật Công chứng năm 2006 sau 6 năm thi hành đã tạo điều kiện cho việc phát triển hoạt động công chứng và các tổ chức hành nghề công chứng. Tuy nhiên, thực tiễn triển khai thực hiện Luật công chứng cho thấy hoạt động công chứng đã bộc lộ nhiều tồn tại, bất cập.

Ngoài nguyên nhân công tác quản lý thời gian đầu chưa theo kịp với thực tiễn xã hội hoá mạnh mẽ hoạt động công chứng, thì nguyên nhân chủ yếu của những hạn chế, bất cập nêu trên là do nhiều quy định của Luật công chứng đã không còn phù hợp hoặc thiếu; một số quy định chưa phù hợp với thông lệ quốc tế về hành nghề công chứng. Vì vậy, cần thiết phải sửa đổi, bổ sung Luật Công chứng nhằm khắc phục những hạn chế, bất cập của Luật Công chứng hiện hành, tăng cường hiệu lực, hiệu quả quản lý nhà nước về hoạt động công chứng, đồng thời bảo đảm tính thống nhất với các luật khác như Luật Đất đai, Bộ luật Dân sự, Luật Nhà ở[1]…

Dự thảo Luật Công chứng sửa đổi (sau đây gọi tắt là Dự thảo Luật) đang thu hút sự quan tâm của nhiều các chuyên gia, nhà quản lý và đặc biệt là của các cán bộ hoạt động trong lĩnh vực Công chứng. Dưới đây tác giả xin giới thiệu một vài bàn luận xoay quanh Dự thảo luật này.

1. Mở rộng phạm vi công chứng

Sửa đổi quy định về phạm vi công chứng, Dự thảo Luật giao lại cho công chứng viên quyền công chứng bản dịch giấy tờ khi được cá nhân, tổ chức yêu cầu. Cụ thể, theo Tờ trình của Chính phủ “cùng với việc chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch dân sự, công chứng viên có quyền chứng nhận bản dịch giấy tờ từ tiếng Việt ra tiếng nước ngoài và ngược lại. Quy định này nhằm nâng cao chất lượng bản dịch giấy tờ, bảo đảm tốt hơn quyền lợi của người yêu cầu, tạo điều kiện thuận lợi cho cá nhân, tổ chức khi có yêu cầu chứng nhận bản dịch. Qua đó, Nhà nước cũng quản lý tốt hơn thị trường dịch vụ dịch thuật hiện nay”.

Hiện tại có 2 luồng ý kiến khác nhau về vấn đề này, cụ thể: Loại ý kiến thứ nhất đề nghị giao lại cho công chứng viên thực hiện việc chứng nhận bản dịch giấy tờ, chứng thực chữ ký, chứng thực bản sao như các cơ quan hành chính Nhà nước. Nhưng cũng có ý kiến không tán thành, vì hoạt động công chứng ở nước ta đang được phát triển theo hướng công chứng về nội dung, phân biệt với các hoạt động chứng thực chỉ xác nhận về mặt hình thức.

Tuy nhiên, cũng có một lý khác cần phải tính đến là trong quá trình xây dựng nhà nước pháp quyền, nhà nước xã hội dân sự thì cùng một loại việc nếu Nhà nước làm cũng tốt, xã hội làm cũng tốt thì nên giao cho xã hội làm, xu hướng thế giới đi theo hướng như thế, Nhà nước lúc đấy thu thuế, không phải làm nữa thì ta giảm tải được bộ máy công chức nhà nước. Giả sử trong tình hình hiện nay các cơ quan nhà nước, các UBND chứng thực cũng là bình thường, nói tốt lắm là không tốt đâu. Chúng ta biết rồi, đi xin một giấy chứng thực cũng không phải là đã hoàn toàn tốt, đã đáp ứng được yêu cầu của nhân dân. Bây giờ mở thêm một kênh nữa cho công chứng viên cũng chứng thực loại việc này để hai bên chỗ nào tốt thì dân đến, gần dân thì người ta đến là tốt, trong khi đó Nhà nước lại thu được thuế của văn phòng công chứng thì tại sao không làm. Tôi nghĩ không có nghĩa là cứ Nhà nước không làm được mới xã hội hóa[2].

2. Công chứng viên phải chịu trách nhiệm về tính xác thực của nội dung bản dịch[3]

Cùng với việc mở rộng phạm vi công chứng, Điều 2 của Dự thảo Luật còn quy định công chứng viên được giao thẩm quyền chứng nhận tính xác thực của bản dịch; đồng thời, quy định công chứng viên chịu trách nhiệm về tính hợp pháp và tính xác thực của giấy tờ được dịch, về tư cách pháp lý của người dịch và trình tự, thủ tục công chứng bản dịch, còn người dịch chịu trách nhiệm về tính xác thực của nội dung bản dịch.

Bên cạnh ý kiến tán thành với chủ trương nêu trên, cũng có những ý kiến còn băn khoăn về tính khả thi của quy định này, bởi lẽ dịch thuật là công việc mang tính chuyên môn cao, nội dung được dịch thuật cũng như các ngôn ngữ có thể có yêu cầu dịch rất đa dạng, phong phú. Do đó, yêu cầu công chứng viên phải kiểm tra các tài liệu cần dịch và chịu trách nhiệm hoàn toàn hoặc liên đới cùng với người dịch về tính hợp pháp, tính xác thực của các giấy tờ, nội dung được dịch sẽ vượt quá khả năng của những người này, trong khi tiêu chuẩn của công chứng viên tại Điều 13 của Dự thảo Luật cũng không đòi hỏi công chứng viên phải biết ngoại ngữ. Các ý kiến này cho rằng, chất lượng các bản dịch thời gian qua không cao là do quy định của pháp luật về tiêu chuẩn, yêu cầu và trách nhiệm của đội ngũ dịch thuật viên còn chưa rõ ràng, thiếu sự quản lý chặt chẽ. Vì vậy, việc chuyển trách nhiệm chứng thực bản dịch từ Phòng tư pháp thuộc UBND cấp huyện sang cho các tổ chức hành nghề công chứng cũng khó có thể bảo đảm chất lượng các bản dịch được công chứng sẽ tốt hơn vì bản chất của vấn đề phụ thuộc vào chất lượng của đội ngũ dịch thuật viên.

Tuy vậy, vẫn còn nhiều ý kiến bày tỏ băn khoăn về quy định công chứng viên thực hiện công chứng và chịu trách nhiệm về tính hợp pháp của giấy tờ được dịch. Cho rằng quy định này là không khả thi, đặc biệt là trong trường hợp các giấy tờ được dịch lại không do cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam ban hành. Với trình độ hiện tại, công chứng viên cũng chỉ có thể bảo đảm chứng thực chữ ký của người dịch như các Phòng tư pháp đang làm hiện nay. Vì vậy, để bảo đảm chất lượng của bản dịch, cần có quy định để quản lý tốt hơn các cá nhân, tổ chức thực hiện công việc dịch thuật và ràng buộc trách nhiệm pháp lý đối với những người này.

3. Giá trị pháp lý của văn bản công chứng[4]

Liên quan đến việc sửa đổi, bổ sung quy định về giá trị pháp lý của văn bản công chứng, Dự thảo Luật quy định tại Điều 6 như sau:

“1. Văn bản công chứngcó giá trị bắt buộc thực hiện đối với các bên tham gia ký kết hợp đồng, giao dịch và các cơ quan, tổ chức liên quan. Trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ của mình thì bên kia có quyền yêu cầu Tòa án giải quyết theo quy định của pháp luật, trừ trường hợp các bên tham gia hợp đồng, giao dịch có thỏa thuận khác.

Trường hợp các bên tham gia hợp đồng, giao dịch có thỏa thuận về quyền được yêu cầu cưỡng chế thi hành nghĩa vụ thì khi một bên không thực hiện nghĩa vụ của mình thì bên kia có quyền được yêu cầu cơ quan thi hành án dân sự có thẩm quyền cưỡng chế thi hành hợp đồng, giao dịch đó.

2. Văn bản công chứng có giá trị chứng cứ; những tình tiết, sự kiện trong văn bản công chứng không phải chứng minh, trừ trường hợp bị Toà án tuyên bố vô hiệu.

3. Chữ ký của người dịch được công chứng viên chứng nhận có giá trị chứng minh người dịch đã ký chữ ký đó, là căn cứ để xác định trách nhiệm của người dịch về nội dung của bản dịch”.

Như vậy, Điều 6 Dự thảo Luật quy định theo hướng hợp đồng đã được công chứng có giá trị thi hành đối với các bên tham gia ký kết. Trường hợp các bên ký kết hợp đồng có thỏa thuận về quyền yêu cầu thi hành hợp đồng mà bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ của mình thì bên kia có quyền yêu cầu cơ quan thi hành án dân sự có thẩm quyền tổ chức thi hành hợp đồng đó, trừ trường hợp có tranh chấp liên quan đến hợp đồng và Tòa án đã tiến hành việc thụ lý, giải quyết theo quy định của pháp luật. Rõ ràng, quy định này khắc phục tình trạng phải đưa vụ việc ra Tòa ngay cả khi đã có văn bản công chứng (do một bên không thực hiện nghĩa vụ) gây tốn kém thời gian, công sức, chi phí cho các bên; đồng thời có lợi cho người dân, giúp các bên tham gia hợp đồng yên tâm hơn khi giao kết của mình đã được đảm bảo thi hành bởi hoạt động công chứng.

Tuy nhiên, về vấn đề này, còn nhiều ý kiến cho rằng, quy định về quyền yêu cầu cơ quan thi hành án dân sự tổ chức thi hành hợp đồng đã được công chứng là không phù hợp với nhiều quy định hiện hành của pháp luật về dân sự, thi hành án dân sự. Bởi lẽ, Luật Thi hành án dân sự chỉ mới quy định cơ quan thi hành án dân sự thực hiện việc thi hành án đối với bản án, quyết định có hiệu lực của Tòa án, quyết định của Trọng tài thương mại và quyết định của Hội đồng xử lý vụ việc cạnh tranh.

Mặt khác, nội dung của các giao dịch dân sự rất phong phú, đa dạng và diễn biến phức tạp; việc công chứng của công chứng viên đối với hợp đồng chỉ có thể bảo đảm tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng và thỏa thuận về quyền, nghĩa vụ của các bên tại thời điểm hợp đồng, thỏa thuận được giao kết. Do đó, nếu giao cho cơ quan thi hành án dân sự tổ chức thi hành nghĩa vụ theo hợp đồng của các bên tham gia mà không qua cơ chế tài phán (Tòa án hoặc trọng tài) thì sẽ gây khó khăn cho cơ quan này vì phải xác minh xem việc yêu cầu thi hành các nghĩa vụ dân sự nói trên tại thời điểm có yêu cầu thi hành có phù hợp với quy định của pháp luật hay không.

4. Độ tuổi của công chứng viên

Về độ tuổi của công chứng viên, Ủy ban Pháp luật của Quốc hội hiện đang đặt ra 02 phương án khác nhau, cụ thể: Phương án 1, công chứng viên được hành nghề đến khi đủ 65 tuổi, không phân biệt nam, nữ. Công chứng viên của các phòng công chứng sau khi đã nghỉ hưu theo quy định của Luật Viên chức, có thể tiếp tục hành nghề công chứng tại văn phòng công chứng cho đến khi đủ 65 tuổi. Phương án 2, không quy định về giới hạn tuổi hành nghề công chứng viên trong Luật này, tương tự như đối với các ngành nghề mang tính chuyên môn sâu và đã được xã hội hóa như luật sư, y bác sĩ, giáo viên… để tận dụng kiến thức chuyên môn và kỹ năng nghề nghiệp của những người làm các công việc này[5]…

Đối với 02 phương án nêu trên, những chuyên gia đồng tình với phương án 1 cho rằng: Công chứng viên là người được Nhà nước bổ nhiệm, giao trách nhiệm chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch, là vấn đề có ảnh hưởng trực tiếp đến đời sống người dân nói riêng và ảnh hưởng đến sự ổn định, phát triển của nền kinh tế nói chung. Do đó, để kiểm soát chất lượng của hoạt động công chứng, trong dự thảo Luật cần có quy định cụ thể hơn để quản lý tiêu chuẩn của người hành nghề công chứng trong suốt quá trình hành nghề, đặc biệt là tiêu chuẩn về sức khỏe. Do vậy, đa số ý kiến tán thành với quy định Công chứng viên được hành nghề đến khi đủ 65 tuổi, không phân biệt nam, nữ. Công chứng viên của các Phòng công chứng sau khi đã nghỉ hưu theo quy định của Luật viên chức có thể tiếp tục hành nghề công chứng tại Văn phòng công chứng cho đến khi đủ 65 tuổi.

Tuy nhiên cũng không ít chuyên gia bày tỏ quan điểm không đồng tình với quy định “khống chế” độ tuổi hành nghề công chứng, bởi lẽ tuổi hành nghề và tuổi nghỉ hưu là 2 nội dung khác nhau. Bộ luật Lao động hiện không khống chế tuổi hành nghề, chỉ có một số nghề có thể gây hại mới khống chế tuổi hành nghề. Vì vậy, Dự thảo Luật chỉ nên quy định tuổi nghỉ hưu của công chứng trong đơn vị sự nghiệp công lập theo Bộ luật Lao động, không nên “khóa” độ tuổi hành nghề, nhất là với nghề công chứng. Tuy nhiên, để đảm bảo tính pháp lý của văn bản công chứng thì công chứng viên cần có sức khỏe, do đó trong luật cần quy định 1 năm phải đi khám sức khỏe một lần để bảo đảm sự minh mẫn của công chứng viên.

5. Trách nhiệm tham gia tổ chức xã hội – nghề nghiệp của công chứng viên

Liên quan đến tổ chức xã hội – nghề nghiệp của công chứng viên, đa số các ý kiến đều cho rằng, việc hình thành tổ chức xã hội – nghề nghiệp của công chứng viên là cần thiết để tập hợp, đoàn kết hội viên nhằm phát huy vai trò tự quản của các tổ chức này; hỗ trợ cơ quan nhà nước trong việc quản lý hành nghề công chứng và bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của những người hành nghề công chứng.

Tuy nhiên, về trách nhiệm tham gia tổ chức xã hội – nghề nghiệp của công chứng viên, hiện có hai loại ý kiến. Một số ý kiến cho rằng, công chứng là một nghề quan trọng, vì vậy, công chứng viên phải có nghĩa vụ tham gia tổ chức xã hội – nghề nghiệp của công chứng viên để tăng cường tính tự quản trong hoạt động công chứng, phù hợp với nguyên tắc cơ bản của Liên minh Công chứng thế giới mà Việt Nam là thành viên.

Không đồng tình quan điểm trên, nhiều ý kiến khác cho rằng việc tham gia hội trước hết phải dựa trên nhu cầu tự nguyện, tự quản của công dân, tổ chức được liên kết với nhau để bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của mình. Hiến pháp đã khẳng định, công dân có quyền tự do lập hội. Do vậy, không thể quy định trong Dự thảo Luật nghĩa vụ công chứng viên phải tham gia một tổ chức xã hội – nghề nghiệp nhất định.

Mai Hoa

Tài liệu tham khảo

1. Quốc Huy, Nên cân nhắc việc mở rộng phạm vi hoạt động công chứng, đăng tải trên trang web http://www.congly.com.vn;

2. Minh Vân, Thận trọng khi mở rộng thẩm quyền cho văn phòng công chứng và công chứng viên, đăng tải trên trang web http://www.daibieunhandan.vn;

3. Thu Hằng, Cho ý kiến dự thảo Luật công chứng (sửa đổi): Đồng thuận mở rộng phạm vi hoạt động công chứng, đăng tải trên trang web http://www.moj.gov.vn;

4. Thu Hằng, Sửa đổi Luật Công chứng: Nâng cao chất lượng hoạt động công chứng, theo Báo Pháp luật online;

5. Lục Bình, Có nên “khóa” độ tuổi hành nghề công chứng?, đăng tải trên trang web http://www.daidoanket.vn;

6. Ðể công chứng và chứng thực đến gần dân hơn, đăng tải trên trang web http://www.nhandan.com.vn;

7. Có nên mở rộng phạm vi công chứng?, đăng tải trên Báo điện tử Đảng Cộng sản Việt Nam;

8. Không cần “khóa” độ tuổi hành nghề công chứng, đăng tải trên trang web http://www.thanhtra.com.vn

[1] Tờ trình số 424/TTr-CP ngày 20/20/2013 của Chính phủ về Dự án Luật Công chứng (sửa đổi)

[2]Chủ nhiệm Ủy ban Tư pháp Nguyễn Văn Hiện: Không phải là khi nhà nước không làm thì mới được mới xã hội hóa, đăng tải trên trang web http://www.daibieunhandan.vn

[3] Có nên mở rộng phạm vi công chứng?, đăng tải trên trang web http://www.baoninhthuan.com.vn

[4] Có nên mở rộng phạm vi công chứng, đăng tải trên web http://www.baoninhthuan.com.vn

[5] Không cần “khóa” độ tuổi hành nghề công chứng, đăng tải trên trang web http://www.thanhtra.com.vn

Tham khảo thêm:

SOẠN HỢP ĐỒNG, ĐƠN, VĂN BẢN THEO YÊU CẦU CHỈ 500.000đ

--- Gọi ngay 1900.0191 ---

(Tư vấn Miễn phí - Hỗ trợ 24/7)

Công ty Luật LVN - Địa chỉ: Số 16B Nguyễn Thái Học, Yết Kiêu, Hà Đông, Hà Nội, Việt Nam

Gmail: luatlvn@gmail.com

Một số vấn đề của PL về giao dịch bảo đảm cần tiếp tục hoàn thiện theo quy định của BLDS 2015[1]

31/03/2016

Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là chế định pháp lý quan trọng, điều chỉnh trực tiếp hoạt động cho vay có bảo đảm của các tổ chức, cá nhân trong xã hội. Qua nghiên cứu cho thấy, Bộ luật Dân sự năm 2015 (từ Điều 292 đến Điều 350) bước đầu đã tiếp cận với tư duy pháp luật về giao dịch bảo đảm hiện đại, vì vậy đòi hỏi phải có sự nỗ lực để cụ thể hóa tối đa các quy định của chế định pháp luật nêu trên, góp phần tạo sự chuyển biến tích cực trong thực tiễn áp dụng[2].

1. Khuyến khích việc dùng động sản làm tài sản bảo đảm

Cơ cấu danh mục tài sản bảo đảm của các tổ chức tín dụng ở nước ta đang có sự mất cân đối giữa động sản và bất động sản, vì qua theo dõi cho thấy bất động sản hiện chiếm từ 70 – 80% tổng số tài sản bảo đảm. Sự phụ thuộc quá lớn của các tổ chức tín dụng vào bất động sản trong bối cảnh tính thanh khoản của thị trường bất động sản kém là một trong những nguyên nhân dẫn đến tình trạng chậm thu hồi nợ thời gian vừa qua. Đồng thời, đây cũng là “rào cản” đối với cơ hội tiếp cận vốn của các doanh nghiệp do phần lớn doanh nghiệp ở Việt Nam là doanh nghiệp nhỏ và vửa, không có nhiều tài sản cố định khi mới khởi nghiệp. Xuất phát từ tính hình đó, BLDS năm 2015 đã bổ sung những quy định mới nhằm khuyến khích việc nhận bảo đảm bằng động sản của các tổ chức tín dụng, ví dụ như: Khoản 2 Điều 295 quy định “tài sản bảo đảm có thể được mô tả chung”; khoản 4 Điều 321 quy định về việc thế chấp kho hàng… Việc nâng cao hiệu quả của hoạt động định giá, kiểm soát, lưu thông tài sản bảo đảm là động sản không chỉ đáp ứng yêu cầu từ thực tiễn của hoạt động cho vay có bảo đảm ở Việt Nam, mà còn là bước đi thích hợp, tất yếu trước xu hướng chuyển dịch việc nhận tài sản bảo đảm từ bất động sản sang động sản (đặc biệt là các khoản phải thu, giấy tờ có giá, quyền sở hữu trí tuệ, hàng hóa, máy móc…) trong giao dịch bảo đảm hiện đại.

2. Về phương thức để biện pháp bảo đảm đối kháng với người thứ ba

Theo quy định tại khoản 1 Điều 297 BLDS năm 2015 thì biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba khi (i) Đăng ký biện pháp bảo đảm hoặc (ii) Bên nhận bảo đảm nắm giữ hoặc chiếm giữ tài sản bảo đảm. Quy định về 02 phương thức để biện pháp bảo đảm đối kháng với người thứ ba nêu trên là phù hợp với thông lệ quốc tế về giao dịch bảo đảm. Tuy nhiên, pháp luật vẫn cần bổ sung quy định cụ thể về việc “người thứ ba nắm giữ hoặc chiếm giữ tài sản bảo đảm” theo cơ chế ủy quyền của bên bảo đảm. Ngoài ra, phương thức nắm giữ hoặc chiếm giữ tài sản bảo đảm được quy định tại Điều 297 cũng phải được xác định là mang tính “thực tế” hay chỉ cần mang tính “pháp lý”. Quan điểm cá nhân tôi cho rằng, hành vi nắm giữ hoặc chiếm giữ trong trường hợp nêu trên phải mang tính “thực tế”. Ngoài ra, với quy định tại BLDS năm 2015, quan điểm pháp lý về đăng ký giao dịch bảo đảm cũng phải có sự thay đổi. Theo đó, các cơ quan nhà nước có thẩm quyền cần bám sát tư tưởng của Bộ luật Dân sự để tổ chức rà soát thật kỹ những trường hợp chỉ có thể phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba thông qua phương thức đăng ký[3].

3. Về thứ tự quyền ưu tiên giữa các bên liên quan đến tài sản bảo đảm

a) Một trong những điểm mới quan trọng của BLDS năm 2015 đó là bổ sung và làm rõ nội hàm của khái niệm “hiệu lực đối kháng với bên thứ ba”. Theo đó, tại Điều 297 đã quy định “khi biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với bên thứ ba thì bên nhận bảo đảm được quyền truy đòi tài sản bảo đảm và được quyền thanh toán…”. Như vậy, BLDS lần đầu tiên đã đề cập đến khái niệm “quyền truy đòi” tài sản bảo đảm của bên nhận bảo đảm. Vấn đề đặt ra là cần phải thiết lập hành lang pháp lý để quyền truy đòi tài sản được thực hiện nhanh chóng, thuận lợi và hợp pháp. Sự thiếu rõ ràng trong vấn đề này là nguy cơ có thể dẫn đến tình trạng nợ xấu tiếp diễn, trong khi quyền, lợi ích hợp pháp của chủ sở hữu tài sản lại rất dễ bị xâm phạm.

b) BLDS năm 2015 quy định thời điểm đối kháng với người thứ ba là căn cứ xác định thứ tự ưu tiên giữa các bên cùng nhận bảo đảm. Quy định này tuy đã phù hợp với thông lệ quốc tế về giao dịch bảo đảm, nhưng cần phải tiếp tục “giải mã” quyền lợi giữa các bên trong một số trường hợp cụ thể như: (i) Bên tài trợ vốn để mua tài sản bảo đảm với bên nhận bảo đảm từ tài sản do người khác tài trợ vốn để mua[4]; (ii) Bên nhận bảo đảm với Nhà nước (ví dụ: Cơ quan thuế); (iii) Bên nhận bảo đảm với Bên mua tài sản bảo đảm. Ngoài ra, mục tiêu tối đa hóa thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản có ý nghĩa rất quan trọng nên các quyền được thanh toán về nguyên tắc cũng cần có cơ chế để công khai hóa, vì suy cho cùng thì sự minh bạch về tình trạng pháp lý của tài sản sẽ giúp ích rất nhiều cho thị trường, cũng như cho các chủ thể khi tham gia giao dịch[5].

4. Về việc cầm cố tài sản, thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác

BLDS năm 2015 tiếp tục phân biệt cầm cố tài sản và thế chấp tài sản thông qua tiêu chí bên bảo đảm chuyển giao hoặc không chuyển giao tài sản cho bên nhận bảo đảm ( Điều 309 và Điều 317). Tuy nhiên, để thống nhất trong quá trình áp dụng thì pháp luật cần quy định rõ ràng, dứt khoát việc cầm cố, thế chấp tài sản có thể “để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác” (bên nhận bảo đảm và bên vay là 02 chủ thể khác nhau) không? Vấn đề này cần được giải quyết trong mối quan hệ giữa các biện pháp bảo đảm, cụ thể là: Với định nghĩa về biện pháp bảo lãnh được thể hiện trong BLDS (Điều 335), các nhà làm luật đang tiếp cận biện pháp bảo lãnh ở góc độ là bảo đảm không bằng tài sản cụ thể (bảo đảm mang tính chất đối nhân). Đồng thời, quay trở lại quá trình xây dựng Luật Đất đai năm 2013, Luật Nhà ở năm 2014, chúng ta nhận thấy do quan điểm bảo lãnh là biện pháp bảo đảm mang tính chất đối nhân (không dùng tài sản cụ thể) nên người sử dụng đất, chủ sở hữu nhà ở trong 02 luật chuyên ngành nêu trên chỉ có quyền thế chấp, mà không có quyền bảo lãnh[6]. Do vậy, khi bên bảo đảm đã dùng tài sản cụ thể để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (có thể là nghĩa vụ của chính mình hoặc nghĩa vụ của người khác) thì bắt buộc phải ký hợp đồng thế chấp. Theo thông lệ quốc tế, cũng như thực tiễn giao kết hợp đồng bảo đảm hiện nay thì việc cầm cố, thế chấp tài sản cần được hiểu là có thể “để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác” (bên nhận bảo đảm và bên vay là 02 chủ thể khác nhau). Quy định về vấn đề này có ý nghĩa quan trọng, liên quan đến tính thống nhất, đồng bộ của hệ thống pháp luật, cũng như ảnh hưởng trực tiếp đến quyền tự do giao kết hợp đồng của người dân, doanh nghiệp.

5. Về bán tài sản đang được dùng để cầm cố, thế chấp

BLDS năm 2015 quy định theo hướng bên cầm cố, bên thế chấp có quyền bán, trao đổi, tặng cho, thay thế tài sản cầm cố, thế chấp trong các trường hợp sau đây: (i) Theo thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng cầm cố, thế chấp; (ii) Tài sản cầm cố, thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh. Quyền yêu cầu thanh toán tiền, số tiền thu được hoặc tài sản có được từ việc bán, thay thế hàng hóa luân chuyển trở thành tài sản cầm cố, thế chấp và (iii) Các trường hợp khác theo quy định của luật.

Cách tiếp cận của BLDS năm 2015 có thể phù hợp với bối cảnh hiện nay ở nước ta, khi mà tính an toàn pháp lý của các giao dịch cần được đặt lên hàng đầu do rất dễ bị xâm phạm, trong khi các thiết chế bảo đảm cho sự tuân thủ thỏa thuận dân sự cũng chưa thực sự đồng bộ, hiệu quả. Song, để tiệm cận với sự vận hành của nền kinh tế thị trường, để thúc đẩy tính thanh khoản của tài sản bảo đảm (khắc phục tình trạng “đóng băng” tài sản trong thời gian thế chấp, cấm cố như hiện nay), cũng như phù hợp với bản chất của vật quyền trong biện pháp cầm cố, thế chấp tài sản thì về lâu dài Nhà nước cần tạo “không gian pháp lý” và các thiết chế hữu hiệu để khuyến khích sự lưu thông của tài sản bảo đảm, đặc biệt là trong bối cảnh chủ thể kinh doanh của Việt Nam đa phần là các doanh nghiệp vừa và nhỏ. Điều đáng ghi nhận là BLDS năm 2015 cũng đã “manh nha” hướng đến mục tiêu đó thông qua các quy định về quyền truy đòi (Điều 297), nghĩa vụ giao tài sản bảo đảm để xử lý và quyền yêu cầu Tòa án giải quyết (Điều 301)…, nhưng vấn đề đặt ra là quá trình thực thi và tổ chức vận hành các thiết chế đó cần phải có sự quyết liệt, hiệu quả hơn.

Việc hoàn thiện chế định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ có ý nghĩa quan trọng nhằm thiết lập hạ tầng tài chính bền vững, cũng như giúp các chủ thể khai thác hiệu quả giá trị kinh tế của tài sản, góp phần thúc đẩy sự phát triển của nền kinh tế đất nước trong giai đoạn hiện nay./.

Hồ Quang Huy

[1] Bộ luật Dân sự năm 2015 được Quốc hội khóa XIII thông qua tại Kỳ họp thứ 10, có hiệu lực từ ngày 01/01/2017

[2] Ví dụ như: Xác định lại các biện pháp bảo đảm (Điều 292); Quy định cụ thể về tài sản bảo đảm, nhất là tài sản hình thành trong tương lai (Điều 295); Nghĩa vụ giao tài sản của người đang giữ tài sản bảo đảm (Điều 301); Thế chấp quyền sử dụng đất mà không thế chấp tài sản gắn liền với đất (Điều 325); các quy định giúp tăng cường sự minh bạch trong xử lý tài sản bảo đảm (Điều 303, 304, 305)…

[3] Pháp luật hiện hành về đăng ký giao dịch bảo đảm quy định bảo lãnh và tín chấp không thuộc đối tượng đăng ký giao dịch bảo đảm.

[4] Nhiều vụ tranh chấp giữa các ngân hàng khi nhận thế chấp kho hàng (ví dụ: Vụ thế chấp cá phile đông lạnh ở Khu công nghiệp Trà Nóc, TP Cần Thơ hay vụ thế chấp kho hạt café tại Bình Dương) đã đặt ra vấn đề thực tiễn cần được giải quyết là: Ngân hàng A nhận thế chấp toàn bộ kho hàng, trong khi đó Ngân hàng B lại nhận thế chấp một lô hàng cụ thể có được từ tiền mà Ngân hàng B đã cho khách hàng vay. Nếu theo pháp luật Việt Nam hiện hành thì mặc dù là Ngân hàng tài trợ vốn, Ngân hàng B vẫn có thể phải “đứng sau” Ngân hàng A.

[5] Hồ Quang Huy: Vật quyền bảo đảm pháp định trong mối quan hệ với giá trị pháp lý của việc đăng ký, Tạp chí Dân chủ và pháp luật, số 8 năm 2012.

[6] Với quy định của Luật Đất đai năm 2013 (Điều 188), Luật Nhà ở năm 2014 (Điều 117) thì người bố không thể dùng quyền sử dụng đất, nhà ở của mình để bảo lãnh cho người con vay vốn, mà chỉ có thể xác lập hợp đồng thế chấp. Khi đó, hợp đồng thế chấp sẽ được ký giữa người bố (bên thế chấp) với Ngân hàng (bên nhận thế chấp) để bảo đảm cho nghĩa vụ phát sinh tư hợp đồng vay giữa người con (bên vay) với Ngân hàng (bên cho vay). Cách giải quyết như vậy hoàn toàn khác với biện pháp bảo lãnh, với đặc điểm là quan hệ 03 bên và không có tài sản cụ thể trong hợp đồng bảo lãnh, không đăng ký giao dịch bảo đảm.

Tham khảo thêm:

SOẠN HỢP ĐỒNG, ĐƠN, VĂN BẢN THEO YÊU CẦU CHỈ 500.000đ

--- Gọi ngay 1900.0191 ---

(Tư vấn Miễn phí - Hỗ trợ 24/7)

Công ty Luật LVN - Địa chỉ: Số 16B Nguyễn Thái Học, Yết Kiêu, Hà Đông, Hà Nội, Việt Nam

Gmail: luatlvn@gmail.com

161/ Quyền và trách nhiệm của công ty mẹ đối với công ty con

– Hợp đồng, giao dịch và quan hệ khác giữa công ty mẹ và công ty con đều phải được thiết lập và thực hiện độc lập, bình đẳng theo điều kiện áp dụng đối với các chủ thể pháp lý độc lập và không có trường hợp ngoại lệ.

(Trước đây, quy định trên được áp dụng nhưng trừ trường hợp loại hình pháp lý của công ty con)

(Căn cứ Điều 190 Luật doanh nghiệp 2014)

162/ Báo cáo tài chính của công ty mẹ, công ty con

– Vào thời điểm kết thúc năm tài chính, ngoài báo cáo và tài liệu theo quy định của pháp luật, công ty mẹ còn phải lập các báo cáo sau:

+ Báo cáo tài chính hợp nhất của công ty mẹ theo quy định của pháp luật về kế toán.

+ Báo cáo tổng hợp kết quả kinh doanh hằng năm của công ty mẹ và công ty con.

+ Báo cáo tổng hợp công tác quản lý, điều hành của công ty mẹ và công ty con.

– Khi có yêu cầu của người đại diện theo pháp luật của công ty mẹ, người đại diện theo pháp luật của công ty con phải cung cấp các báo cáo, tài liệu và thông tin cần thiết như quy định để lập báo cáo tài chính hợp nhất và báo cáo tổng hợp của công ty mẹ và công ty con.

– Người quản lý công ty mẹ sử dụng các báo cáo đó để lập báo cáo tài chính hợp nhất và báo cáo tổng hợp của công ty mẹ và công ty con nếu không có nghi ngờ về việc báo cáo do công ty con lập và đệ trình có thông tin sai lệch, không chính xác hoặc giả mạo.

– Trong trường hợp người quản lý công ty mẹ đã áp dụng các biện pháp cần thiết trong phạm vi thẩm quyền mà vẫn không nhận được báo cáo, tài liệu và thông tin cần thiết như quy định từ công ty con thì người quản lý công ty mẹ vẫn lập và trình báo cáo tài chính hợp nhất, báo cáo tổng hợp của công ty mẹ và công ty con. Báo cáo có thể gồm hoặc không gồm các thông tin từ công ty con đó, nhưng phải có giải trình cần thiết để tránh hiểu nhầm hoặc hiểu sai lệch.

– Các báo cáo, tài liệu quyết toán tài chính hằng năm của công ty mẹ, của công ty con và các báo cáo tài chính hợp nhất, báo cáo tổng hợp của công ty mẹ và công ty con phải được lưu giữ tại trụ sở chính của công ty mẹ. Bản sao của các báo cáo, tài liệu quy định tại khoản này phải có ở các chi nhánh của công ty mẹ trên lãnh thổ Việt Nam.

– Đối với các công ty con, ngoài các báo cáo, tài liệu theo quy định của pháp luật, còn phải lập báo cáo tổng hợp về mua, bán và các giao dịch khác với công ty mẹ.

(Trước đây, yêu cầu phải lập và đệ trình)

(Căn cứ Điều 191 Luật doanh nghiệp 2014)

163/ Cụ thể hóa các quy định về chia doanh nghiệp

– Công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần có thể chia các cổ đông, thành viên và tài sản công ty để thành lập hai hoặc nhiều công ty mới trong một trong các trường hợp sau:

+ Một phần phần vốn góp, cổ phần của các thành viên, cổ đông cùng với tài sản tương ứng với giá trị phần vốn góp, cổ phần được chia sang cho các công ty mới theo tỷ lệ sở hữu trong công ty bị chia và tương ứng giá trị tài sản được chuyển cho công ty mới.

+ Toàn bộ phần vốn góp, cổ phần của một hoặc một số thành viên, cổ đông cùng với tài sản tương ứng với giá trị cổ phần, phần vốn góp họ được chuyển sang cho các công ty mới.

+ Kết hợp cả hai trường hợp trên.

– Thủ tục chia công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần được quy định:

+ Hội đồng thành viên, chủ sở hữu công ty hoặc Đại hội đồng cổ đông của công ty bị chia thông qua nghị quyết chia công ty theo quy định của Luật này và Điều lệ công ty. Nghị quyết chia công ty phải có các nội dung chủ yếu về tên, địa chỉ trụ sở chính của công ty bị chia; tên các công ty sẽ thành lập; nguyên tắc,cách thức và thủ tục chia tài sản công ty; phương án sử dụng lao động; cách thức phân chia, thời hạn và thủ tục chuyển đổi phần vốn góp, cổ phần, trái phiếu của công ty bị chia sang các công ty mới thành lập; nguyên tắc giải quyết các nghĩa vụ của công ty bị chia; thời hạn thực hiện chia công ty. Nghị quyết chia công ty phải được gửi đến tất cả các chủ nợ và thông báo cho người lao động biết trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày thông qua nghị quyết.

+ Thành viên, chủ sở hữu công ty hoặc cổ đông của công ty mới được thành lập thông qua Điều lệ, bầu hoặc bổ nhiệm Chủ tịch Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và tiến hành đăng ký doanh nghiệp theo quy định của Luật này. Trong trường hợp này, hồ sơ đăng ký doanh nghiệp đối với công ty mới phải kèm theo nghị quyết chia công ty theo quy định trên.

– Số lượng thành viên, cổ đông và số lượng, tỷ lệ sở hữu cổ phần, phần vốn góp của thành viên, cổ đông và vốn điều lệ của các công ty mới sẽ được ghi tương ứng với cách thức phân chia, chuyển đổi phần vốn góp, cổ phần của công ty bị chia sang các công ty mới tương ứng với các trường hợp chia doanh nghiệp.

– Công ty bị chia chấm dứt tồn tại sau khi các công ty mới được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Các công ty mới phải cùng liên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và nghĩa vụ tài sản khác của công ty bị chia hoặc thỏa thuận với chủ nợ, khách hàng và người lao động để một trong số các công ty đó thực hiện các nghĩa vụ này.

– Cơ quan đăng ký kinh doanh cập nhật tình trạng pháp lý của công ty bị chiatrong Cơ sở dữ liệu quốc gia về đăng ký doanh nghiệp khi cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp cho công ty mới.

Trường hợp công ty mới có địa chỉ trụ sở chính ngoài tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi công ty bị chia có trụ sở chính thì Cơ quan đăng ký kinh doanh nơi đặt trụ sở chính công ty mới phải thông báo việc đăng ký doanh nghiệp công ty mới cho Cơ quan đăng ký kinh doanh nơi công ty bị chia đặt trụ sở chính để cập nhật tình trạng pháp lý của công ty bị chia trên Cơ sở dữ liệu quốc gia về đăng ký doanh nghiệp.

(Căn cứ Điều 192 Luật doanh nghiệp 2014)

164/ Tách doanh nghiệp

– Công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần có thể tách bằng cách chuyển một phần tài sản, quyền và nghĩa vụ của công ty hiện có (sau đây gọi là công ty bị tách) để thành lập một hoặc một số công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần mới (sau đây gọi là công ty được tách) mà không chấm dứt tồn tại của công ty bị tách.

– Tách công ty có thể thực hiện theo một trong các phương thức:

+ Một phần phần vốn góp, cổ phần của các thành viên, cổ đông cùng với tài sản tương ứng với giá trị phần vốn góp, cổ phần được chuyển sang cho các công ty mới theo tỷ lệ sở hữu trong công ty bị tách và tương ứng giá trị tài sản được chuyển cho công ty mới.

+ Toàn bộ phần vốn góp, cổ phần của một hoặc một số thành viên, cổ đông cùng với tài sản tương ứng với giá trị cổ phần, phần vốn góp của họ được chuyển sang cho các công ty mới.

+ Kết hợp cả hai trường hợp trên.

– Công ty bị tách phải đăng ký thay đổi vốn điều lệ và số lượng thành viên tương ứng với phần vốn góp, cổ phần và số lượng thành viên giảm xuống đồng thời với đăng ký doanh nghiệp các công ty mới.

– Thủ tục tách công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần được quy định:

+ Hội đồng thành viên, chủ sở hữu công ty hoặc Đại hội đồng cổ đông của công ty bị tách thông qua nghị quyết tách công ty theo quy định của Luật này và Điều lệ công ty. Nghị quyết tách công ty phải có các nội dung chủ yếu về tên, địa chỉ trụ sở chính của công ty bị tách; tên công ty được tách sẽ thành lập; phương án sử dụng lao động; cách thức tách công ty; giá trị tài sản, các quyền và nghĩa vụ được chuyển từ công ty bị tách sang công ty được tách; thời hạn thực hiện tách công ty. Nghị quyết tách công ty phải được gửi đến tất cả các chủ nợ và thông báo cho người lao động biết trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày thông quanghị quyết.

+ Các thành viên, chủ sở hữu công ty hoặc các cổ đông của công ty được tách thông qua Điều lệ, bầu hoặc bổ nhiệm Chủ tịch Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và tiến hành đăng ký doanh nghiệp theo quy định của Luật này. Trường hợp này, hồ sơ đăng ký doanh nghiệp phải kèm theo nghị quyết tách công ty theo quy định trên.

– Sau khi đăng ký doanh nghiệp, công ty bị tách và công ty được tách phải cùng liên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và nghĩa vụ tài sản khác của công ty bị tách, trừ trường hợp công ty bị tách, công ty mới thành lập, chủ nợ, khách hàng và người lao động của công ty bị tách có thỏa thuận khác.

(Căn cứ Điều 193 Luật doanh nghiệp 2014)

165/ Hợp nhất doanh nghiệp

– Hai hoặc một số công ty (sau đây gọi là công ty bị hợp nhất) có thể hợp nhất thành một công ty mới (sau đây gọi là công ty hợp nhất), đồng thời chấm dứt tồn tại của các công ty bị hợp nhất.

(Trước đây, quy định chỉ được hợp nhất các công ty cùng loại)

– Sửa đổi một số quy định về thủ tục hợp nhất công ty:

Các thành viên, chủ sở hữu công ty hoặc các cổ đông của các công ty bị hợp nhất thông qua hợp đồng hợp nhất, Điều lệ công ty hợp nhất, bầu hoặc bổ nhiệm Chủ tịch Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc công ty hợp nhất và tiến hành đăng ký doanh nghiệpcông ty hợp nhất theo quy định của Luật này. Hợp đồng hợp nhất phải được gửi đến các chủ nợ và thông báo cho người lao động biết trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày thông qua.

– Hồ sơ, trình tự đăng ký doanh nghiệp công ty hợp nhất thực hiện theo các quy định tương ứng của Luật này và phải kèm theo bản sao các giấy tờ:

+ Hợp đồng hợp nhất.

+ Nghị quyết và biên bản họp thông qua hợp đồng hợp nhất của các công ty bị hợp nhất.

– Sau khi đăng ký doanh nghiệp, các công ty bị hợp nhất chấm dứt tồn tại; công ty hợp nhất được hưởng các quyền và lợi ích hợp pháp, chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và các nghĩa vụ tài sản khác của các công ty bị hợp nhất.

– Cơ quan đăng ký kinh doanh cập nhật tình trạng pháp lý của công ty bị hợp nhất trên Cơ sở dữ liệu quốc gia về đăng ký doanh nghiệp khi cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp cho công ty hợp nhất.

Trường hợp công ty bị hợp nhất có địa chỉ trụ sở chính ngoài tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi đặt trụ sở chính công ty hợp nhất thì Cơ quan đăng ký kinh doanh nơi công ty hợp nhất phải thông báo việc đăng ký doanh nghiệp cho Cơ quan đăng ký kinh doanh nơi đặt trụ sở chính công ty bị hợp nhất để cập nhật tình trạng pháp lý của công ty bị hợp nhất trên Cơ sở dữ liệu quốc gia về đăng ký doanh nghiệp.

(Căn cứ Điều 194 Luật doanh nghiệp 2014)

166/ Sáp nhập doanh nghiệp

– Một hoặc một số công ty (sau đây gọi là công ty bị sáp nhập) có thể sáp nhập vào một công ty khác (sau đây gọi là công ty nhận sáp nhập) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty nhận sáp nhập, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của công ty bị sáp nhập.

(Trước đây, quy định việc sáp nhập được thực hiện khi đó là một hoặc một số công ty cùng loại)

– Sửa đổi, bổ sung một số quy định về thủ tục sáp nhập công ty:

+ Các công ty liên quan chuẩn bị hợp đồng sáp nhập và dự thảo Điều lệ công ty nhận sáp nhập. Hợp đồng sáp nhập phải có các nội dung chủ yếu về tên, địa chỉ trụ sở chính của công ty nhận sáp nhập; tên, địa chỉ trụ sở chính của công ty bị sáp nhập; thủ tục và điều kiện sáp nhập; phương án sử dụng lao động; cách thức, thủ tục, thời hạn và điều kiện chuyển đổi tài sản, chuyển đổi phần vốn góp, cổ phần, trái phiếu của công ty bị sáp nhập thành phần vốn góp, cổ phần, trái phiếu của công ty nhận sáp nhập; thời hạn thực hiện sáp nhập.

+ Các thành viên, chủ sở hữu công ty hoặc các cổ đông của các công ty liên quan thông qua hợp đồng sáp nhập, Điều lệ công ty nhận sáp nhập và tiến hànhđăng ký doanh nghiệp công ty nhận sáp nhập theo quy định của Luật này. Hợp đồng sáp nhập phải được gửi đến tất cả các chủ nợ và thông báo cho người lao động biết trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày thông qua.

+ Sau khi đăng ký doanh nghiệp, công ty bị sáp nhập chấm dứt tồn tại; công ty nhận sáp nhập được hưởng các quyền và lợi ích hợp pháp, chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và nghĩa vụ tài sản khác của công ty bị sáp nhập.

– Hồ sơ, trình tự đăng ký doanh nghiệp công ty nhận sáp nhập thực hiện theo các quy định tương ứng của Luật này và phải kèm theo bản sao các giấy tờ:

+ Hợp đồng sáp nhập.

+ Nghị quyết và biên bản họp thông qua hợp đồng sáp nhập của các công ty nhận sáp nhập.

+ Nghị quyết và biên bản họp thông qua hợp đồng sáp nhập của các công ty bị sáp nhập, trừ trường hợp công ty nhận sáp nhập là thành viên, cổ đông sở hữu trên 65% vốn điều lệ hoặc cổ phần có quyền biểu quyết của công ty bị sáp nhập.

– Cơ quan đăng ký kinh doanh tiến hành cập nhật tình trạng pháp lý của công ty bị sáp nhập trên Cơ sở dữ liệu quốc gia về đăng ký doanh nghiệp và thực hiện thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp cho công ty nhận sáp nhập.

Trường hợp công ty bị sáp nhập có địa chỉ trụ sở chính ngoài tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi đặt trụ sở chính công ty nhận sáp nhập thì Cơ quan đăng ký kinh doanh nơi công ty nhận sáp nhập thông báo việc đăng ký doanh nghiệp cho Cơ quan đăng ký kinh doanh nơi đặt trụ sở chính công ty bị sáp nhập để cập nhật tình trạng pháp lý của công ty bị sáp nhập trên Cơ sở dữ liệu quốc gia về đăng ký doanh nghiệp.

(Căn cứ Điều 195 Luật doanh nghiệp 2014)

167/ Cụ thể hóa các trường hợp chuyển đổi công ty

Các trường hợp chuyển đổi	Công ty trách nhiệm hữu hạn thành công ty cổ phần	Công ty cổ phần thành công ty trách nhiệm hữu hạnhai thành viên trở lên	Công ty cổ phần thành công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên		Doanh nghiệp tư nhân thành công ty trách nhiệm hữu hạn
Phương thức chuyển đổi	– Không huy động thêm tổ chức, cá nhân khác cùng góp vốn, không bán phần vốn góp cho tổ chức, cá nhân khác. – Huy động thêm tổ chức, cá nhân khác góp vốn. – Bán toàn bộ hoặc một phần phần vốn góp cho một hoặc một số tổ chức, cá nhân khác. – Kết hợp tất cả các phương thức trên.	– Không huy động thêm hoặc chuyển nhượng cổ phần cho tổ chức, cá nhân khác. – Huy động thêm tổ chức, cá nhân khác góp vốn. – Chuyển nhượng toàn bộ hoặc một phần của toàn bộ hoặc một phần cổ phần cho tổ chức, cá nhân khác góp vốn. – Kết hợp tất cả các phương thức trên.	– Một cổ đông nhận chuyển nhượng toàn bộ cổ phần, phần vốn góp tương ứng của tất cả các cổ đông còn lại. – Một tổ chức hoặc cá nhân không phải là cổ đông nhận chuyển nhượng toàn bộ số cổ phần của tất cả cổ đông của công ty. – Công ty chỉ còn lại một cổ đông trong thời gian vượt quá thời hạn yêu cầu số lượng tối thiểu công ty cổ phần theo quy định về công ty cổ phần.
	– Công ty phải đăng ký chuyển đổi công ty với Cơ quan đăng ký kinh doanh trong thời hạn 10 ngày, kể từ ngày hoàn thành việc chuyển đổi. Trong thời hạn 05 ngày làm việc, kể từ ngày nhận hồ sơ chuyển đổi, Cơ quan đăng ký kinh doanh cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp.		– Trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày hoàn thành việc chuyển nhượng cổ phần theo quy định trên, công ty gửi hoặc nộp hồ sơ chuyển đổi tại Cơ quan đăng ký kinh doanh nơi doanh nghiệp đã đăng ký. Trong thời hạn 05 ngày làm việc, kể từ ngày nhận hồ sơ chuyển đổi, Cơ quan đăng ký kinh doanh cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp.		Trong thời hạn 05 ngày làm việc, kể từ ngày nhận hồ sơ, Cơ quan đăng ký kinh doanh xem xét và cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp nếu có đủ các điều kiện: – Có đủ các điều kiện được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. – Chủ doanh nghiệp tư nhân phải là chủ sở hữu công ty (đối với trường hợp chuyển đổi thành công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên do cá nhân làm chủ sở hữu) hoặc thành viên (đối với trường hợp chuyển đổi thành công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên). – Chủ doanh nghiệp tư nhân cam kết bằng văn bản chịu trách nhiệm cá nhân bằng toàn bộ tài sản của mình đối với tất cả các khoản nợ chưa thanh toán của doanh nghiệp tư nhân và cam kết thanh toán đủ số nợ khi đến hạn. – Chủ doanh nghiệp tư nhân có thỏa thuận bằng văn bản với các bên của hợp đồng chưa thanh lý về việc công ty trách nhiệm hữu hạn được chuyển đổi tiếp nhận và thực hiện các hợp đồng đó. – Chủ doanh nghiệp tư nhân cam kết bằng văn bản hoặc có thỏa thuận bằng văn bản với các thành viên góp vốn khác về việc tiếp nhận và sử dụng lao động hiện có của doanh nghiệp tư nhân.
	– Công ty chuyển đổi đương nhiên kế thừa toàn bộ các quyền và lợi ích hợp pháp, chịu trách nhiệm về các khoản nợ, gồm cả nợ thuế, hợp đồng lao động và các nghĩa vụ khác của công ty được chuyển đổi. – Trong thời hạn 07 ngày làm việc, kể từ ngày cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, Cơ quan đăng ký kinh doanh phải thông báo cho các cơ quan nhà nước có liên quan theo quy định cung cấp thông tin về nội dung đăng ký doanh nghiệp; đồng thời cập nhật tình trạng pháp lý của công ty trên Cơ sở dữ liệu quốc gia về đăng ký doanh nghiệp.				Trong thời hạn 07 ngày làm việc, kể từ ngày cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp quy định trên, Cơ quan đăng ký kinh doanh phải thông báo cho các cơ quan nhà nước có liên quan theo quy định cung cấp thông tin về nội dung đăng ký doanh nghiệp; đồng thời cập nhật tình trạng pháp lý của doanh nghiệp trên Cơ sở dữ liệu quốc gia về đăng ký doanh nghiệp.
Ghi chú	Đối với doanh nghiệp nhà nước chuyển đổi thành công ty cổ phần thì thực hiện theo quy định của pháp luật về việc chuyển công ty nhà nước thành công ty cổ phần.			Việc chuyển nhượng hoặc nhận góp vốn đầu tư bằng cổ phần, phần vốn góp quy trình theo quy định trên phải thực hiện theo giá thị trường, giá được định theo phương pháp tài sản, phương pháp dòng tiền chiết khấu hoặc phương pháp khác.

(Căn cứ Điều 196, 197, 198, 199 Luật doanh nghiệp 2014)

168/ Tạm ngừng kinh doanh

– Doanh nghiệp có quyền tạm ngừng kinh doanh nhưng phải thông báo bằng văn bản về thời điểm và thời hạn tạm ngừng hoặc tiếp tục kinh doanh cho Cơ quan đăng ký kinh doanh chậm nhất 15 ngày trước ngày tạm ngừng hoặc tiếp tục kinh doanh. Quy định này áp dụng trong trường hợp doanh nghiệp tiếp tục kinh doanh trước thời hạn đã thông báo.

(Trước đây quy định phải thông báo cho Cơ quan đăng ký kinh doanh và cơ quan thuế)

(Căn cứ Điều 200 Luật doanh nghiệp 2014)

169/ Các trường hợp và điều kiện giải thể doanh nghiệp

– Bổ sung nội dung trường hợp bị giải thể:

Công ty không còn đủ số lượng thành viên tối thiểu theo quy định của Luật này trong thời hạn 06 tháng liên tục mà không làm thủ tục chuyển đổi loại hình doanh nghiệp.

Doanh nghiệp chỉ được giải thể khi bảo đảm thanh toán hết các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác và doanh nghiệp không trong quá trình giải quyết tranh chấp tại Tòa án hoặc cơ quan trọng tài. Người quản lý có liên quan và doanh nghiệp bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp cùng liên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ của doanh nghiệp.

(Căn cứ Điều 201 Luật doanh nghiệp 2014)

170/ Trình tự, thủ tục giải thể doanh nghiệp

Việc giải thể doanh nghiệp trong các trường hợp trên, trừ trường hợp bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp được thực hiện theo quy định:

– Thông qua quyết định giải thể doanh nghiệp.

– Chủ doanh nghiệp tư nhân, Hội đồng thành viên hoặc chủ sở hữu công ty, Hội đồng quản trị trực tiếp tổ chức thanh lý tài sản doanh nghiệp, trừ trường hợp Điều lệ công ty quy định thành lập tổ chức thanh lý riêng.

– Trong thời hạn 07 ngày làm việc kể từ ngày thông qua, quyết định giải thể và biên bản họp phải được gửi đến Cơ quan đăng ký kinh doanh, cơ quan thuế, người lao động trong doanh nghiệp, đăng quyết định giải thể trên Cổng thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp và phải được niêm yết công khai tại trụ sở chính, chi nhánh, văn phòng đại diện của doanh nghiệp.

Trường hợp doanh nghiệp còn nghĩa vụ tài chính chưa thanh toán thì phải gửi kèm theo quyết định giải thể phương án giải quyết nợ đến các chủ nợ, người có quyền lợi và nghĩa vụ có liên quan. Thông báo phải có tên, địa chỉ của chủ nợ; số nợ, thời hạn, địa điểm và phương thức thanh toán số nợ đó; cách thức và thời hạn giải quyết khiếu nại của chủ nợ.

– Cơ quan đăng ký kinh doanh phải thông báo tình trạng doanh nghiệp đang làm thủ tục giải thể trên Cổng thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp ngay sau khi nhận được quyết định giải thể của doanh nghiệp. Kèm theo thông báo phải đăng tải quyết định giải thể và phương án giải quyết nợ (nếu có).

– Các khoản nợ của doanh nghiệp được thanh toán theo thứ tự:

+ Các khoản nợ lương, trợ cấp thôi việc, bảo hiểm xã hội theo quy định của pháp luật và các quyền lợi khác của người lao động theo thỏa ước lao động tập thể và hợp đồng lao động đã ký kết.

+ Nợ thuế.

+ Các khoản nợ khác.

– Sau khi đã thanh toán hết các khoản nợ và chi phí giải thể doanh nghiệp, phần còn lại chia cho chủ doanh nghiệp tư nhân, các thành viên, cổ đông hoặc chủ sở hữu công ty theo tỷ lệ sở hữu phần vốn góp, cổ phần.

– Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp gửi đề nghị giải thể cho Cơ quan đăng ký kinh doanh trong 05 ngày làm việc kể từ ngày thanh toán hết các khoản nợ của doanh nghiệp.

– Sau thời hạn 180 ngày, kể từ ngày nhận được quyết định giải thể theo quy định trên mà không nhận được ý kiến về việc giải thể từ doanh nghiệp hoặc phản đối của bên có liên quan bằng văn bản hoặc trong 05 ngày làm việc kể từ ngày nhận hồ sơ giải thể, Cơ quan đăng ký kinh doanh cập nhật tình trạng pháp lý của doanh nghiệp trên Cơ sở dữ liệu quốc gia về đăng ký doanh nghiệp.

(Căn cứ Điều 202 Luật doanh nghiệp 2014)

171/ Giải thể doanh nghiệp trong trường hợp bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc theo quyết định của Tòa án

Việc giải thể doanh nghiệp trong trường hợp bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp được thực hiện theo trình tự, thủ tục:

– Cơ quan đăng ký kinh doanh, phải thông báo tình trạng doanh nghiệp đang làm thủ tục giải thể trên Cổng thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp đồng thời với việc ra quyết định thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc ngay sau khi nhận được quyết định giải thể của Tòa án đã có hiệu lực thi hành. Kèm theo thông báo phải đăng tải quyết định thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc quyết định của Tòa án.

-Trong thời hạn 10 ngày, kể từ ngày nhận được quyết định thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc quyết định của Tòa án có hiệu lực, doanh nghiệp phải triệu tập họp để quyết định giải thể. Quyết định giải thể và bản sao quyết định thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc quyết định của Tòa án có hiệu lực phải được gửi đến Cơ quan đăng ký kinh doanh, cơ quan thuế, người lao động trong doanh nghiệp và phải được niêm yết công khai tại trụ sở chính và chi nhánh của doanh nghiệp. Đối với trường hợp mà pháp luật yêu cầu phải đăng báo thì quyết định giải thể doanh nghiệp phải được đăng ít nhất trên một tờ báo viết hoặc báo điện tử trong 03 số liên tiếp.

Trường hợp doanh nghiệp còn nghĩa vụ tài chính chưa thanh toán thì phải đồng thời gửi kèm theo quyết định giải thể của doanh nghiệp phương án giải quyết nợ đến các chủ nợ, người có quyền lợi và nghĩa vụ có liên quan. Thông báo phải có tên, địa chỉ của chủ nợ; số nợ, thời hạn, địa điểm và phương thức thanh toán số nợ đó; cách thức và thời hạn giải quyết khiếu nại của chủ nợ.

– Việc thanh toán các khoản nợ của doanh nghiệp được thực hiện theo thứ tự quy định

– Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp gửi đề nghị giải thể cho Cơ quan đăng ký kinh doanh trong 05 ngày làm việc, kể từ ngày thanh toán hết các khoản nợ của doanh nghiệp.

– Sau thời hạn 180 ngày, kể từ ngày thông báo tình trạng giải thể doanh nghiệp theo quy định trên mà không nhận phản đối của bên có liên quan bằng văn bản hoặc trong 05 ngày làm việc kể từ ngày nhận hồ sơ giải thể, Cơ quan đăng ký kinh doanh cập nhật tình trạng pháp lý của doanh nghiệp trên Cơ sở dữ liệu quốc gia về đăng ký doanh nghiệp.

– Cá nhân người quản lý công ty có liên quan phải chịu trách nhiệm cá nhân về thiệt hại do việc không thực hiện hoặc không thực hiện đúng quy định tại Điều này.

(Căn cứ Điều 203 Luật doanh nghiệp 2014)

172/ Hồ sơ giải thể doanh nghiệp

– Hồ sơ giải thể doanh nghiệp bao gồm giấy tờ:

+ Thông báo về giải thể doanh nghiệp.

+ Báo cáo thanh lý tài sản doanh nghiệp; danh sách chủ nợ và số nợ đã thanh toán, gồm cả thanh toán hết các khoản nợ về thuế và nợ tiền đóng bảo hiểm xã hội, người lao động sau khi quyết định giải thể doanh nghiệp (nếu có).

+ Con dấu và giấy chứng nhận mẫu dấu (nếu có).

+ Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp.

– Thành viên Hội đồng quản trị công ty cổ phần, thành viên Hội đồng thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn, chủ sở hữu công ty, chủ doanh nghiệp tư nhân, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, thành viên hợp danh, người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp chịu trách nhiệm về tính trung thực, chính xác của hồ sơ giải thể doanh nghiệp.

– Trường hợp hồ sơ giải thể không chính xác, giả mạo, những người quy định trên phải liên đới chịu trách nhiệm thanh toán số nợ chưa thanh toán, số thuế chưa nộp và quyền lợi của người lao động chưa được giải quyết và chịu trách nhiệm cá nhân trước pháp luật về những hệ quả phát sinh trong thời hạn 05 năm, kể từ ngày nộp hồ sơ giải thể doanh nghiệp đến Cơ quan đăng ký kinh doanh.

(Căn cứ Điều 204 Luật doanh nghiệp 2014)

173/ Các hoạt động bị cấm kể từ khi có quyết định giải thể

– Sửa đổi một quy định cấm kể từ khi có quyết định giải thể:

Ký kết hợp đồng mới trừ trường hợp để thực hiện giải thể doanh nghiệp;

– Tùy theo tính chất và mức độ vi phạm, cá nhân có hành vi vi phạm quy định cấm có thể bị xử phạt vi phạm hành chính hoặc truy cứu trách nhiệm hình sự; nếu gây thiệt hại thì phải bồi thường.

(Căn cứ Điều 205 Luật doanh nghiệp 2014)

174/ Chấm dứt hoạt động chi nhánh, văn phòng đại diện

– Chi nhánh, văn phòng đại diện của doanh nghiệp được chấm dứt hoạt động theo quyết định của chính doanh nghiệp đó hoặc theo quyết định thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký hoạt động chi nhánh, văn phòng đại diện của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

– Hồ sơ chấm dứt hoạt động chi nhánh, văn phòng đại diện bao gồm:

+ Quyết định của doanh nghiệp về chấm dứt hoạt động chi nhánh, văn phòng đại diện hoặc quyết định thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký hoạt động chi nhánh, văn phòng đại diện của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

+ Danh sách chủ nợ và số nợ chưa thanh toán, gồm cả nợ thuế của chi nhánh và nợ tiền đóng bảo hiểm xã hội.

+ Danh sách người lao động và quyền lợi tương ứng hiện hành của người lao động.

+ Giấy chứng nhận đăng ký hoạt động của chi nhánh, văn phòng đại diện.

+ Con dấu của chi nhánh, văn phòng đại diện (nếu có).

– Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp và người đứng đầu chi nhánh, văn phòng đại diện bị giải thể liên đới chịu trách nhiệm về tính trung thực và chính xác của hồ sơ chấm dứt hoạt động chi nhánh, văn phòng đại diện.

– Doanh nghiệp có chi nhánh đã chấm dứt hoạt động chịu trách nhiệm thực hiện các hợp đồng, thanh toán các khoản nợ, gồm cả nợ thuế của chi nhánh và tiếp tục sử dụng lao động hoặc giải quyết đủ quyền lợi hợp pháp cho người lao động đã làm việc tại chi nhánh theo quy định pháp luật.

– Trong thời hạn 05 ngày làm việc, kể từ ngày nhận đủ hồ sơ chấm dứt hoạt động chi nhánh quy định trên, Cơ quan đăng ký kinh doanh cập nhật tình trạng pháp lý của chi nhánh, văn phòng đại diện trên Cơ sở dữ liệu quốc gia về đăng ký doanh nghiệp.

(Căn cứ Điều 206 Luật doanh nghiệp 2014)

175/ Trách nhiệm các cơ quan quản lý nhà nước

– Các bộ, cơ quan ngang bộ chịu trách nhiệm trước Chính phủ về việc thực hiện nhiệm vụ được phân công trong quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp.

– Trong phạm vi nhiệm vụ, quyền hạn được phân công, các bộ, cơ quan ngang bộ chỉ đạo các cơ quan chuyên môn định kỳ gửi cho Cơ quan đăng ký kinh doanh nơi doanh nghiệp có trụ sở chính các thông tin:

+ Thông tin về giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, chứng chỉ hành nghề, giấy chứng nhận hoặc văn bản chấp thuận về điều kiện kinh doanh đã cấp cho doanh nghiệp và quyết định xử phạt đối với hành vi vi phạm hành chính của doanh nghiệp.

+ Thông tin về tình hình hoạt động và nộp thuế của doanh nghiệp từ báo cáo thuế của doanh nghiệp.

+ Phối hợp, chia sẻ thông tin về tình hình hoạt động doanh nghiệp để nâng cao hiệu lực quản lý nhà nước.

– UBND tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương thực hiện quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp trong phạm vi địa phương; trong phạm vi nhiệm vụ, quyền hạn được phân công chịu trách nhiệm chỉ đạo các cơ quan chuyên môn trực thuộc và UBND cấp huyện định kỳ gửi cho Cơ quan đăng ký kinh doanh nơi doanh nghiệp có trụ sở chính các thông tin theo quy định trên.

(Căn cứ Điều 208 Luật doanh nghiệp 2014)

176/ Cơ quan đăng ký kinh doanh

– Nhiệm vụ, quyền hạn:

+ Giải quyết việc đăng ký doanh nghiệp và cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp theo quy định pháp luật.

+ Phối hợp xây dựng, quản lý Hệ thống thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp; cung cấp thông tin cho cơ quan nhà nước, tổ chức và cá nhân có yêu cầu theo quy định pháp luật.

+ Yêu cầu doanh nghiệp báo cáo về việc tuân thủ các quy định Luật này khi xét thấy cần thiết; đôn đốc việc thực hiện nghĩa vụ báo cáo của doanh nghiệp.

+ Trực tiếp hoặc đề nghị cơ quan nhà nước có thẩm quyền kiểm tra doanh nghiệp theo những nội dung trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp.

+ Chịu trách nhiệm về tính hợp lệ của hồ sơ đăng ký doanh nghiệp, khôngchịu trách nhiệm về những vi phạm của doanh nghiệp xảy ra trước và sau đăng ký doanh nghiệp.

+ Xử lý vi phạm các quy định về đăng ký doanh nghiệp theo quy định pháp luật; thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp và yêu cầu doanh nghiệp làm thủ tục giải thể theo quy định của Luật này.

+ Thực hiện các nhiệm vụ, quyền hạn khác theo quy định của Luật này và quy định khác của pháp luật có liên quan.

(Căn cứ Điều 209 Luật doanh nghiệp 2014)

177/ Xử lý vi phạm

– Cơ quan, tổ chức, cá nhân vi phạm quy định của Luật này thì tùy theo tính chất và mức độ vi phạm mà bị xử lý kỷ luật, xử phạt vi phạm hành chính, trường hợp gây thiệt hại thì phải bồi thường, cá nhân có thể bị truy cứu trách nhiệm hình sự theo quy định pháp luật.

(Căn cứ Điều 210 Luật doanh nghiệp 2014)

178/ Thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp

Doanh nghiệp bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp trong các trường hợp:

– Nội dung kê khai trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp là giả mạo.

– Doanh nghiệp do những người bị cấm thành lập doanh nghiệp theo quy định của Luật này thành lập.

– Doanh nghiệp ngừng hoạt động kinh doanh 01 năm mà không thông báo với Cơ quan đăng ký kinh doanh và cơ quan thuế.

– Doanh nghiệp không gửi báo cáo khi có yêu cầu đến Cơ quan đăng ký kinh doanh trong thời hạn 06 tháng, kể từ ngày hết hạn gửi báo cáo hoặc có yêu cầu bằng văn bản.

– Trường hợp khác theo quyết định của Tòa án.

(Căn cứ Điều 211 Luật doanh nghiệp 2014)

Tham khảo thêm:

SOẠN HỢP ĐỒNG, ĐƠN, VĂN BẢN THEO YÊU CẦU CHỈ 500.000đ

--- Gọi ngay 1900.0191 ---

(Tư vấn Miễn phí - Hỗ trợ 24/7)

Công ty Luật LVN - Địa chỉ: Số 16B Nguyễn Thái Học, Yết Kiêu, Hà Đông, Hà Nội, Việt Nam

Gmail: luatlvn@gmail.com

Người chuyển giới trong đời sống xã hội và pháp luật Việt Nam

27/03/2014

1. Pháp luật dân sự cấm việc phẫu thuật chuyển đổi giới tính đối với những người đã hoàn thiện về giới tính

Văn bản pháp luật liên quan trực tiếp đến quyền của người chuyển giới rất ít. Bộ luật Dân sự năm 2005 chỉ quy định quyền xác định lại giới tính là một quyền nhân thân tại Điều 36, không quy định quyền chuyển đổi giới tính của cá nhân. Theo đó, việc xác định lại giới tính của một người được thực hiện trong trường hợp giới tính của người đó bị khuyết tật bẩm sinh hoặc chưa định hình chính xác mà cần có sự can thiệp của y học nhằm xác định rõ về giới tính. Để cụ thể hóa quy định này, ngày 05-08-2008, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 88/2008/NĐ-CP về xác định lại giới tính cho người liên giới tính (mà Nghị định gọi là “người có khuyết tật bẩm sinh về giới tính hoặc giới tính chưa được định hình chính xác”). Như vậy, việc phẫu thuật của người liên giới tính đã có quy định, quy trình, thủ tục rõ ràng; những người đã hoàn thiện về mặt giới tính không được phẫu thuật chuyển giới (khoản 4, Điều 1). Mặc dù Nghị định nói trên không trực tiếp đề cập tới những người chuyển giới, nhưng vô hình trung đây là văn bản duy nhất tới thời điểm hiện tại có quy định một vấn đề của người chuyển giới. Quan điểm ngầm trong Nghị định này là “nếu có khuyết tật bẩm sinh thì mới được phẫu thuật, còn nếu chỉ là mong muốn thì cấm”. Điều đó có nghĩa là, khác với người đồng tính/song tính (pháp luật không có quy định cấm), người chuyển giới bị cấm phẫu thuật chuyển giới để có thể sống thật với bản thân mình.

Cũng cần chú ý rằng, thực ra cách dùng từ “xác định lại giới tính” trong Bộ luật dân sự và Nghị định số 88/2008/NĐ-CP là không chính xác. Không có sự “lại” nào ở đây. Người liên giới tính vốn dĩ sinh ra với trạng thái và đặc điểm cơ thể như vậy. Việc nghĩ rằng họ cần phải “xác định lại giới tính” thể hiện sự đóng khung của xã hội trong khuôn khổ “trắng – đen” mà không thừa nhận tồn tại của sự đa dạng. Một cách gián tiếp, điều này đặt ra một quan điểm áp đặt những gì không điển hình sẽ nên phải “xác định lại” để trở nên giống như số đông. Trong phần Nguyên tắc xác định lại giới tính (Điều 3, Nghị định số 88/2008/NĐ-CP), có khoản 1 quy định rằng: “Bảo đảm mỗi người được sống theo đúng giới tính của mình”. “Đúng” ở đây nên được hiểu như thế nào? Một đứa trẻ liên giới tính không hoặc chưa có nhu cầu nhưng được cha mẹ cho đi phẫu thuật từ bé, có phải là “sống đúng với giới tính” chưa? Còn một người chuyển giới mong muốn được chuyển đổi giới tính nhưng bị ngăn cấm, có phải là “sống đúng với giới tính” chưa? Như vậy, đã có một sự mâu thuẫn ở đây, xã hội đã nói với người liên giới tính rằng “tôi thấy anh không ổn, anh cần thay đổi” và nói với người chuyển giới rằng “tôi thấy anh ổn rồi, anh không cần thay đổi” mà không cần biết liệu những người này có ổn thật hay là không và mong muốn thật sự của họ là gì. Đây là những bất cập mà pháp luật cần hoàn thiện trong thời gian tới.

2. Người chuyển giới trong đời sống xã hội Việt Nam và những vấn đề pháp lý phát sinh

Như đã nêu, pháp luật hiện hành cấm phẫu thuật chuyển đổi giới tính đối với người đã hoàn thiện về mặt giới tính. Có thể thấy quy định này mới chỉ quan tâm đến vấn đề giới tính sinh học đã hoàn thiện, chưa bao quát được sự đa dạng về bản dạng giới của con người. Nhiều người chuyển giới Việt Nam vì mong muốn được sống đúng với giới tính của mình nên đã ra nước ngoài (Thái Lan, Hồng Kông – Trung Quốc) để phẫu thuật. Sau khi phẫu thuật, người chuyển giới phải chịu đựng rất nhiều vấn đề: giảm tuổi thọ, thường xuyên tiêm hormone, không có khả năng sinh sản… Tuy nhiên, bản thân họ vẫn mong muốn được sống với giới tính thật dù chỉ “trong một giờ cũng chịu”[1].

Có thể thấy, nhu cầu được công nhận, có quyền phẫu thuật chuyển đổi giới tính của người chuyển giới Việt Nam là có thật. Khá nhiều ý kiến đề nghị công nhận quyền phẫu thuật chuyển đổi giới tính là một quyền nhân thân của người chuyển giới[2]. Nếu không công nhận quyền này, nhiều người chuyển giới sẽ dễ rơi vào tình trạng hình thể dễ đổi còn hộ tịch khó thay. Gần đây, thông tin về anh Phạm Văn Hiệp (tỉnh Bình Phước) sau khi sang Thái Lan phẫu thuật được chính quyền huyện Chơn Thành, tỉnh Bình Phước cho làm lại giấy tờ tùy thân như khai sinh, chứng minh nhân dân, giấy phép lái xe… với giới tính mới là nữ và tên mới là Phạm Lê Quỳnh Trâm khiến cộng đồng người chuyển giới rất quan tâm[3]. Thực tế, trường hợp anh Hiệp khi siêu âm cho thấy có buồng trứng và tử cung. Do đó, anh Hiệp là người liên giới tính (có bất thường bẩm sinh về bộ phận sinh dục) nên được cho phép xác định lại giới tính. Nhiều người chuyển giới không phân biệt được vấn đề này nên đã hy vọng được làm lại giấy tờ như anh Hiệp[4].

Mặc dù việc phẫu thuật chuyển giới của người chuyển giới là sai so với quy định của pháp luật nhưng nhiều quan điểm thừa nhận rằng họ đáng thương hơn là đáng trách. Hệ quả giới tính, hình thể thay đổi khác với giới tính trên giấy tờ tùy thân gây cho người chuyển giới nhiều khó khăn trong giao dịch như đi lại, đứng tên sở hữu tài sản, xin việc làm,…

Bên cạnh đó, đối với người chuyển giới, mong muốn được có một hạnh phúc, một mái ấm đúng nghĩa cũng là nhu cầu thực tế.Tuy nhiên, người chuyển giới Việt Nam còn đang gặp rào cản chưa được pháp luật công nhận, chưa cho phép phẫu thuật chuyển đổi giới tính nên vẫn chưa được sống thật với giới tính mong muốn. Đây là điều họ quan tâm nhất. Chính vì vậy, nhu cầu kết hôn của người chuyển giới mặc dù chắc chắn ai cũng mong muốn nhưng vẫn chưa được thể hiện rõ, chưa được thống kê định lượng trong các nghiên cứu như người đồng tính. Ngay cả khi họ đã phẫu thuật chuyển đổi giới tính thì cũng sẽ không được nhận con nuôi vì bản thân hình thể và giấy tờ hộ tịch khác nhau. Nhìn chung, cho đến thời điểm hiện tại, Bộ luật Dân sự 2005 và Nghị định số 88/2008/NĐ-CP đã cho thấy những bất cập nhất định trong việc áp dụng đối với người chuyển giới Việt Nam, chưa đáp ứng được nhu cầu đa dạng của bản dạng giới trong xã hội hiện nay.

Hành nghề mại dâm cũng là một thực trạng của người chuyển giới Việt Nam. Thực tế cho thấy có nhiều trường hợp nam giới đi phẫu thuật chuyển giới để hành nghề mại dâm. Một bác sỹ phẫu thuật tạo hình khá nổi tiếng ở Hà Nội cho biết: ”Hiện nay xu hướng chuyển giới để bán dâm ngày càng được nhiều người đàn ông không nghề nghiệp lựa chọn. Bởi nhiều người nghĩ rằng, lừa những gã ham của lạ đang ngà ngà say rất dễ, lại nhanh chóng kiếm được tiền. Chính bởi thế nhiều người đã bất chấp để đi phẫu thuật chuyển giới. Không ít người sau khi chuyển giới không được tư vấn kỹ càng nên râu ria lại mọc lởm chởm, phải cầu cứu đến bác sỹ, nhờ tìm nguồn mua hormone giới tính nữ từ Thái Lan về tiêm nhằm giữ được vẻ nữ tính”[5]. Nhiều người chuyển giới vì khó khăn trong việc làm, cuộc sống xô đẩy cũng đã đi hành nghề mại dâm như những người dị tính dẫn đến nhiều hậu quả về sức khỏe, tinh thần và làm gia tăng mức độ phức tạp trong hoạt động mại dâm.

Hành vi giao cấu trái phép với người đã phẫu thuật chuyển đổi giới tính cũng là một thực tế tại Việt Nam.Như trên đã nêu, theo quy định hiện hành của pháp luật dân sự, người chuyển giới Việt Nam không được phép phẫu thuật chuyển đổi giới tính. Từ đó dẫn đến trên thực tế có nhiều người Việt Nam đã phát triển hoàn thiện về giới tính (là nam hoặc nữ) đã ra nước ngoài để phẫu thuật từ nam thành nữ hoặc từ nữ thành nam. Những người này, khi về Việt Nam, theo quy định hiện nay, họ không được phép làm lại giấy tờ hộ tịch nên xảy ra thực trạng một số người đã được phẫu thuật chuyển giới có hình dạng bên ngoài và cơ quan sinh dục là nữ nhưng trên chứng minh nhân dân, hộ chiếu và giấy khai sinh, hộ khẩu của họ vẫn ghi là “nam” và ngược lại. Vì vậy, trên thực tế đã xảy ra việc một người phẫu thuật chuyển đổi giới tính từ nam thành nữ bị một người nam giới khác thực hiện hành vi giao cấu trái phép gây nên những khó khăn trong việc xử lý hình sự.

Quy định của Bộ luật Hình sự hiện hành không khẳng định chỉ có nữ giới mới có thể là nạn nhân của tội hiếp dâm hoặc cưỡng dâm. Chính vì vậy đối với trường hợp nêu trên có quan điểm cho rằng, hành vi đó xâm phạm tình dục phụ nữ nên cấu thành tội hiếp dâm hoặc tội cưỡng dâm; có quan điểm cho rằng về mặt hộ tịch, tại thời điểm bị xâm hại, nạn nhân đang chính thức là nam giới nên hành vi này không thể cấu thành tội hiếp dâm hoặc cưỡng dâm vì hai tội phạm này nạn nhân phải là phụ nữ. Ngược lại, một số quan điểm khác cho rằng vì Bộ luật Hình sự không khẳng định rõ nên nạn nhân hoàn toàn có thể là nam giới. Tuy nhiên, điều vướng mắc ở đây là hình thể và giấy tờ của nạn nhân không đồng nhất về mặt giới tính. Có thể xem xét vấn đề này qua vụ án dưới đây[6]:

“Khuya 7-4-2010, tại thành phố Đồng Hới (tỉnh Quảng Bình), Nguyễn Văn Tình cùng một nhóm bạn đi nhậu đêm ở một quán gần biển. Khi đã ngà ngà say, Tình cùng hai người bạn chở nhau trên xe máy về nhà. Thấy bên đường có một cô gái đi bộ một mình, mặc chiếc áo ôm sát người trông rất xinh đẹp và gợi cảm, cả ba dừng xe tán tỉnh. Cô gái tỏ ra khó chịu về những lời cợt nhả của nhóm thanh niên này nên đã lớn tiếng đuổi mắng. Bỏ đi được một đoạn, Tình và các bạn nổi dục vọng, quay lại dùng sức mạnh khống chế, bắt cô gái lên xe chở đến bãi đất trống gần nhà rồi thay phiên nhau xâm hại. Uất ức, sáng hôm sau cô gái đã tìm đến công an tố cáo mình bị hiếp dâm, nộp kèm vật chứng là cái bóp tiền mà Tình đánh rơi đêm qua. Sau đó, Công an Thành phố Đồng Hới đã nhanh chóng bắt giữ Tình cùng đồng phạm. Tại cơ quan điều tra, Tình và bạn đều thành khẩn thừa nhận hành vi phạm tội đúng như tố cáo của nạn nhân.

Người bị xâm hại thừa nhận mình trước đây là nam. Bốn năm trước, cô đã ra nước ngoài phẫu thuật chuyển đổi giới tính. Chuyến này cô đi chơi cùng người yêu. Đêm đó cô và người yêu cãi nhau tại khách sạn, cô buồn nên đi ra ngoài dạo mát, không ngờ gặp sự cố. Cô khẳng định mình bây giờ là phụ nữ 100% và cương quyết yêu cầu xử lý hình sự những kẻ đã xâm hại cô. Gặp tình huống phức tạp, cơ quan tố tụng Thành phố Đồng Hới đã chuyển vụ việc lên tỉnh. Ban đầu cả công an lẫn Viện kiệm sát tỉnh đều thống nhất khởi tố các bị can về tội hiếp dâm theo Điều 111 Bộ luật Hình sự. Thế nhưng sau giai đoạn điều tra, trong nội bộ các ngành tố tụng của tỉnh lại có những ý kiến không đồng thuận nên chưa thể ra cáo trạng truy tố…”

Trong vụ án nói trên, một số ý kiến khác cho rằng nên xử tội làm nhục người khác (Điều 121 Bộ luật Hình sự 1999) nhưng ý kiến khác lại không đồng tình vì dấu hiệu tội hiếp dâm đã rõ[7]. Những tranh cãi về học thuật cho thấy ngay cả Bộ luật Hình sự với những quy định rất chặt chẽ cũng có chỗ chưa rõ, gây nhiều cách hiểu, không chỉ đối với bạn đọc thông thường mà cả với giới luật học. Tình huống mới này đang rất cần có hướng dẫn chính thức. Bởi rất có thể đây là vụ đầu tiên nhưng cũng không phải là vụ cuối cùng khi mà trong xã hội ta hiện nay người phẫu thuật chuyển đổi giới tính tự phát ngày càng nhiều[8]. Nếu không nhanh chóng có biện pháp giải quyết sẽ làm ảnh hưởng rất nhiều đến quyền được bảo vệ của người đã phẫu thuật chuyển đổi giới tính tại Việt Nam.

Tác giả ủng hộ quan điểm cho rằng, hành vi giao cấu trái phép với người chuyển đổi giới tính từ nam thành nữ xét về bản chất giống như hành vi giao cấu trái phép với những người phụ nữ; đều xâm phạm danh dự, nhân phẩm của con người, xâm phạm quyền tự do và bất khả xâm phạm về tình dục của con người nên tùy thuộc vào cách thức thực hiện hành vi phạm tội mà có thể cấu thành tội hiếp dâm hoặc tội cưỡng dâm. Tuy nhiên, nếu chúng ta chính thức thừa nhận người chuyển giới và cho phép họ được thay đổi giới tính thì sẽ tránh được những khó khăn và tranh luận không cần thiết khi định tội danh đối với những hành vi nêu trên[9].

Quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật tố tụng hình sự và thi hành án hình sự chưa được bảo đảm.Khi tiến hành một số hoạt động điều tra hoặc biện pháp ngăn chặn trong tố tụng hình sự (TTHS) cũng như trong quá trình thi hành án hình sự, có một số biện pháp cưỡng chế mà khi thực hiện cần căn cứ vào giới tính của đối tượng áp dụng như khám người, tạm giữ, tạm giam trong TTHS; thi hành án phạt tù có thời hạn, tù chung thân trong TTHS. Thực tiễn áp dụng cho thấy, khi áp dụng các biện pháp này đối với người chuyển giới hoặc người đồng tính đã có một số khó khăn nhất định và có thể xâm phạm nghiêm trọng danh dự, nhân phẩm và quyền tự do của họ. Trong TTHS, khám người là biện pháp điều tra bằng cách lục soát, tìm tòi trong người, trong quần áo đang mặc hoặc đồ vật mang theo của bị can, người bị bắt giữ trong trường hợp khẩn cấp hoặc phạm tội quả tang, người đang có lệnh truy nã nhằm tìm ra các tài liệu, vật chứng liên quan đến vụ án. Theo quy định của Bộ luật TTHS năm 2003, khi khám người thì nam khám nam, nữ khám nữ và phải có người cùng giới chứng kiến (Điều 142). Đối với những người đã phẫu thuật chuyển đổi giới tính (từ nam thành nữ hoặc từ nữ thành nam) nhưng trên các giấy tờ nhân nhân vẫn ghi giới tính cũ của họ, nếu chúng ta để người khám và người chứng kiến đều là người cùng giới với giới tính cũ của họ sẽ xâm phạm nghiêm trọng danh dự, nhân phẩm của người bị khám. Tạm giữ trong TTHS là biện pháp ngăn chặn trong TTHS, do những người có thẩm quyền áp dụng đối với người bị bắt trong trường hợp khẩn cấp, phạm tội quả tang, người đang bị truy nã hoặc người phạm tội ra tự thú, đầu thú. Tạm giam là biện pháp ngăn chặn trong TTHS, do những người có thẩm quyền áp dụng đối với bị can, bị cáo trong những trường hợp do Bộ luật TTHS quy định nhằm ngăn chặn tội phạm hoặc đảm bảo việc điều tra, truy tố, xét xử hoặc thi hành án hình sự. Thi hành án phạt tù là việc cơ quan, người có thẩm quyền theo quy định của luật này buộc phạm nhân phải chịu sự quản lý giam giữ, giáo dục, cải tạo để họ trở thành người có ích cho xã hội. Theo quy định của pháp luật TTHS và pháp luật về thi hành án hình sự, khi tạm giữ, tạm giam hoặc thi hành hình phạt tù, chúng ta bố trí, phân loại khu vực giam giữ bị can, bị cáo, người phạm tội theo giới tính: nam giam, giữ riêng; nữ giam, giữ riêng. Trong trường hợp này, đối với người đã phẫu thuật chuyển đổi giới tính gây khó khăn cho các cơ quan. Có thể nhận thấy việc giam giữ chung người chuyển giới với phạm nhân bình thường có thể gây ức chế tâm sinh lý, làm ảnh hưởng sinh hoạt của tất cả mọi người. Thời gian qua cũng đã có vụ việc một người chuyển giới bị các phạm nhân bình thường tẩy chay không chịu cho ở chung[10]. Trên giấy tờ tùy thân của phạm nhân này là nam nhưng thực tế thì đã phẫu thuật chuyển đổi giới tính thành nữ. Khi lực lượng chức năng đưa người này vào phòng giam nam thì bị các can phạm nam tẩy chay, không cho ở chung. Sau đó lực lượng chức năng chuyển sang phòng giam nữ, các can phạm nữ cũng cương quyết không chịu. Công an Quận 11 đành chuyển người này đến Trại tạm giam Chí Hòa (Thành phố Hồ Chí Minh) nhờ giải quyết. Điều may mắn là ở đây có một phòng giam toàn các phụ nữ đã lớn tuổi, thấu hiểu hoàn cảnh nên chấp nhận cho phạm nhân nói trên ở cùng.

Theo một thẩm phán Tòa Phúc thẩm Tòa án nhân dân Tối cao tại Thành phố Hồ Chí Minh, cả quy định pháp luật lẫn thực tiễn đều không đề cập đến quy trình tố tụng riêng hay loại phòng giam riêng dành cho người chuyển giới[11]. Căn cứ vào giấy tờ tùy thân, cơ quan chức năng xác định giới tính của họ là nam hay nữ để phân loại đưa vào phòng giam phù hợp. Việc mâu thuẫn giới tính trên giấy tờ với thực tế là chuyện cá nhân. Cơ quan tố tụng chỉ căn cứ trên giấy tờ gốc để xác định giới tính. Cụ thể ở trường hợp nêu trên, dù đã phẫu thuật chuyển đổi giới tính nhưng giấy tờ tùy thân là nam thì phải giam chung với các nam phạm nhân. Vấn đề là hiện nay, người chuyển giới đã xuất hiện không ít trong xã hội Việt Nam. Nhiều trường hợp đã phẫu thuật chuyển giới để được sống thật với con người mình và hầu hết đều không được chuyển đổi hộ tịch, giấy tờ tùy thân. Tuy nhiên có thể nhận thấy nếu cứ căn vào giấy tờ hộ tịch để phân loại giới tính và giam chung người chuyển giới với các phạm nhân bình thường sẽ phát sinh không ít hệ lụy. Trong phòng giam, họ có thể sẽ bị xâm hại tình dục, bị trêu ghẹo, gây sự đánh nhau rồi dẫn đến các hành vi phạm tội khác.

Có thể nhận thấy, người chuyển giới là một nhóm người có số lượng không nhiều trong xã hội. Tuy nhiên, quyền lợi chính đáng của họ chưa được Nhà nước và xã hội quan tâm một cách đúng mực, dẫn đến việc nhiều người phải sống tủi nhục trong sự kỳ thị của xã hội và chính gia đình họ. Trong lĩnh vực tư pháp hình sự, việc bảo vệ quyền lợi của những người đồng tính và người chuyển giới sẽ góp phần đảm bảo tốt hơn quyền con người nói chung và quyền lợi của người LGBT nói riêng.

Trương Hồng Quang

[1] Xem: Phan Dương, Ước mơ phẫu thuật chuyển giới để được sống 1 giờ là mình,

http://doisong.vnexpress.net/tin-tuc/gia-dinh/uoc-phau-thuat-chuyen-gioi-de-duoc-song-1-gio-la-minh-2307238.html, ngày 30–8–2012.

[2] Qua tham vấn 15 chuyên gia trong nhiều lĩnh vực (tâm lý học, y học, xã hội học, quyền con người, luật học…), nhóm nghiên cứu nhận được ý kiến: tất cả đều đề xuất nên công nhận quyền này cho người chuyển giới để hạn chế những bất cập trong xã hội hiện nay.

[3] Xem: Thanh Mận, Bi kịch của người chuyển giới – Bài 2: Hình thể dễ đổi, hộ tịch khó thay,

http://phapluattp.vn/20121016125450927p1060c1105/bi-kich-cua-nguoi-chuyen-gioi-bai-2-hinh-the-de-doi-ho-tich-kho-thay.htm, ngày 16–10–2012.

[4] Bản thân anh Hiệp cũng gặp nhiều khó khăn sau khi được công nhận vì Ủy ban nhân dân tỉnh Bình Phước đề xuất hủy bỏ việc công nhận xác định lại giới tính vì cho rằng anh Hiệp thuộc trường hợp cấm (người chuyển giới). Sau khi anh Hiệp chứng minh được mình là người liên giới tính thì lại phát sinh vấn đề quy trình xác nhận lại giới tính của anh chưa đầy đủ (không phải do một cơ sở y tế có thẩm quyền do Nhà nước quy định giám định). Điều này cũng xuất phát từ nguyên nhân mặc dù Nghị định số 88/2008/NĐ-CP đã được ban hành khá lâu nhưng vẫn có có bệnh viện nào được Bộ Y tế cho phép can thiệp xác định lại giới tính. Trong năm 2013, Bộ Y tế đã công bố Bệnh viện Nhi Đồng 2 (Thành phố Hồ Chí Minh), Bệnh viện Nhi trung ương (Thành phố Hà Nội), Bệnh viện Hữu nghị Việt Đức (thành phố Hà Nội), Bệnh viện Phụ sản Trung ương (Thành phố Hà Nội) là 4 đơn vị đủ điều kiện can thiệp xác định lại giới tính. Xem: Phương Thảo, Công bố 4 cơ sở y tế được xác định lại giới tính: Sắp có điều kiện xác định lại giới tính,

http://phapluatxahoi.vn/20130620101110488p1001c1015/cong-bo-4-co-so-y-te-duoc-xac-dinh-lai-gioi-tinh-sap-co-dieu-kien-xac-dinh-lai-gioi-tinh.htm, ngày 20–6–2013.

[5] Xem: Trai đẹp chuyển giới để bán dâm, http://vnexpress.net/tin-tuc/phap-luat/trai-dep-chuyen-gioi-de-ban-dam-2890796.html, ngày 6-10-2013. Cũng xem: Sang Thái chuyển giới để về nước… bán dâm, http://www.tinmoi.vn/sang-thai-chuyen-gioi-de-ve-nuoc-ban-dam-011136470.html, ngày 27-12-2012.

[6] Xem: Hoàng Yến, Hiếp dâm người chuyển đổi giới tính, có bị tội?, nguồn:

http://phapluattp.vn/20100824122757371p1063c1016/hiep-dam-nguoi-chuyen-doi-gioi-tinh-co-bi-toi.htm, ngày 24-8-2010.

[7] Xem những quan điểm này tại: Vụ hiếp dâm người chuyển đổi giới tính: Phải giám định mới xử được?, http://phapluattp.vn/20100826111728969p0c1063/vu-hiep-dam-nguoi-chuyen-doi-gioi-tinh-phai-giam-dinh-moi-xu-duoc.htm, ngày 27-8-2010; Trương Thanh Tú, Khó quy tội hiếp dâm người chuyển giới,

http://vnexpress.net/tin-tuc/phap-luat/tu-van/kho-quy-toi-hiep-dam-nguoi-chuyen-gioi-2235122.html, ngày 27-6-2012.

[8] Một vụ việc tiếp tục được phát hiện thời gian gần đây như: Hồng Anh, Hiếp dâm người chuyển đổi giới tính có bị xử lý?, http://vnexpress.net/tin-tuc/phap-luat/tu-van/hiep-dam-nguoi-chuyen-doi-gioi-tinh-co-bi-xu-ly-2234642.html, ngày 21-6-2012.

[9] Xem: Thái Thị Tuyết Dung, Vũ Thị Thúy, Bảo đảm quyền của người đồng tính, người chuyển giới trong tư pháp hình sự, nguồn: http://www.nclp.org.vn/ban_ve_du_an_luat/van-hoa-xa-hoi/bao-111am-quyen-cua-nguoi-111ong-tinh-nguoi-chuyen-gioi-trong-tu-phap-hinh-su, ngày truy cập 10-10-2013.

[10] Xem: Người chuyển giới ở tù: phòng nam hay phòng nữ?, http://danviet.vn/52213p1c33/nguoi-chuyen-gioi-o-tu-phong-nam-hay-phong-nu.htm, ngày 1-8-2011.

[11] Xem: Người chuyển giới ở tù: phòng nam hay phòng nữ?, http://danviet.vn/52213p1c33/nguoi-chuyen-gioi-o-tu-phong-nam-hay-phong-nu.htm, ngày 1-8-2011.

Tham khảo thêm:

SOẠN HỢP ĐỒNG, ĐƠN, VĂN BẢN THEO YÊU CẦU CHỈ 500.000đ

--- Gọi ngay 1900.0191 ---

(Tư vấn Miễn phí - Hỗ trợ 24/7)

Công ty Luật LVN - Địa chỉ: Số 16B Nguyễn Thái Học, Yết Kiêu, Hà Đông, Hà Nội, Việt Nam

Gmail: luatlvn@gmail.com

Để xã hội duy trì được sự ổn định và phát triển, việc thiết lập kỷ luật, trật tự có vai trò quan trọng. Trong khi Nhà nước ban hành hệ thống pháp luật để duy trì trật tự trong xã hội, thì trong doanh nghiệp, người sử dụng lao động (NSDLĐ) cũng thiết lập kỷ luật nhằm đảm bảo ý thức chấp hành của người lao động (NLĐ), từ đó nâng cao hiệu quả hoạt động của doanh nghiệp, đó là kỷ luật lao động. Tuy nhiên, cũng giống như pháp luật thường bị phá vỡ trật tự bởi hành vi vi phạm pháp luật, kỷ luật lao động cũng thường bị phá vỡ bởi hành vi vi phạm kỷ luật. Trước những biểu hiện tiêu cực này, đặt ra yêu cầu NSDLĐ phải có những biện pháp hữu hiệu nhằm xử lý những hành vi vi phạm để bảo đảm kỷ luật lao động được NLĐ tuân thủ một cách triệt để. Không giống như các hình thức xử lý kỷ luật khác, kỷ luật sa thải là hình thức xử lý ở mức cao nhất mà pháp luật cho phép NSDLĐ được quyền áp dụng đối với NLĐ có hành vi vi phạm kỷ luật lao động. NSDLĐ áp dụng hình thức xử lý kỷ luật lao động sa thải có tác động rất lớn đối với NLĐ bởi nó lấy đi việc làm của họ, đẩy họ vào tình trạng thất nghiệp, chính vì vậy mức độ ảnh hưởng đối với xã hội cũng rất to lớn.

Xuất phát từ những ảnh hưởng to lớn đối với NLĐ và xã hội mà biện pháp xử lý kỷ luật sa thải được pháp luật quy định khá chặt chẽ. Từ khi Bộ luật Lao động năm 1994 ra đời, những quy định về kỷ luật sa thải ngày càng được củng cố và hoàn thiện theo hướng phù hợp với chủ trương chính sách của Đảng và pháp luật của Nhà nước, đồng thời giải quyết hài hoà mối quan hệ về lợi ích giữa NSDLĐ và NLĐ.

Mặc dù đã qua nhiều lần sửa đổi, bổ sung song những quy định của pháp luật về kỷ luật sa thải vẫn không tránh khỏi những hạn chế và bất cập, từ đó đã gây ra không ít khó khăn trong quá trình thực hiện trên thực tế. Ngoài ra, một thực tế đáng buồn vẫn thường xuyên xảy ra trong hoạt động của doanh nghiệp, đó là ý thức chấp hành kỷ luật lao động của NLĐ rất thấp, tác phong công nghiệp chưa cao, dẫn đến số lượng hành vi vi phạm kỷ luật lao động không ngừng tăng lên ở những mức độ khác nhau. Chính từ những hiện tượng tiêu cực này, nên để tự bảo vệ hoạt động của doanh nghiệp theo đúng trật tự, buộc NSDLĐ phải có những biện pháp xử lý nghiêm, trong đó, xử lý kỷ luật sa thải là một biện pháp quan trọng bởi nó ngay lập tức làm chấm dứt hành vi vi phạm và trực tiếp tác động tới ý thức chấp hành kỷ luật của tập thể lao động.

Về căn cứ áp dụng kỷ luật sa thải

Theo quy định của pháp luật hiện hành, NSDLĐ được quyền sa thải NLĐ khi có một trong các căn cứ quy định tại Khoản 1 Điều 85 Bộ luật Lao động như sau:

– Người lao động có hành vi trộm cắp, tham ô, tiết lộ bí mật công nghệ, kinh doanh hoặc có hành vi khác gây thiệt hại nghiêm trọng về tài sản, lợi ích của doanh nghiệp;

– Người lao động bị xử lý kỷ luật kéo dài thời hạn nâng lương, chuyển làm công việc khác mà tái phạm trong thời gian chưa xoá kỷ luật hoặc bị xử lý kỷ luật cách chức mà tái phạm;

– Người lao động tự ý bỏ việc năm ngày cộng dồn trong một tháng hoặc 20 ngày cộng dồn trong một năm mà không có lý do chính đáng.

Có thể thấy, nhìn chung các trường hợp NSDLĐ được quyền sa thải NLĐ được pháp luật quy định tương đối chặt chẽ, hợp lý, bảo đảm được trật tự kỉ cương của doanh nghiệp cũng như quyền lợi của NLĐ. Chỉ những trường hợp NLĐ phạm lỗi nghiêm trọng mới bị sa thải.

Tuy nhiên, trên thực tế, các trường hợp kỷ luật sa thải vẫn tương đối nhiều. Số lượng các vụ án về kỷ luật sa thải được giải quyết tại Toà án chiếm một tỷ lệ lớn, chỉ đứng sau các vụ án đơn phương chấm dứt hợp đồng và ngày càng có chiều hướng gia tăng.

Qua phân tích, nghiên cứu những căn cứ về kỷ luật sa thải, tuy về cơ bản là phù hợp với thực tế nhưng bên cạnh đó còn có một số vướng mắc, hạn chế sau:

– Thứ nhất, trong một số trường hợp, pháp luật đã cho phép NSDLĐ có thể sa thải NLĐ căn cứ vào hành vi vi phạm (như hành vi trộm cắp, tham ô, tiết lộ bí mật công nghệ kinh doanh) mà không cần căn cứ vào dấu hiệu của sự thiệt hại do các hành vi đó gây nên. Điều đó là hợp lý nhằm đảm bảo tính tôn nghiêm của kỷ luật lao động. Tuy nhiên, thực tế, vẫn còn một số hành vi vi phạm kỷ luật khác nữa mà theo tôi, pháp luật cần cho phép NSDLĐ sa thải NLĐ mà không cần phải xem xét đến mức độ của sự thiệt hại. Chẳng hạn, những trường hợp NLĐ cố ý huỷhoại tài sản của doanh nghiệp hoặc trường hợp NLĐ vi phạm quy định nghiêm ngặt về quy định phòng cháy, chữa cháy như hút thuốc tại kho xăng dầu của doanh nghiệp, mặc dù nội quy đã quy định cấm. Đối với trường hợp này, pháp luật hiện hành vẫn xếp vào loại “hành vi khác” và cần phải có thêm dấu hiệu “gây thiệt hại nghiêm trọng” thì NLĐ mới bị sa thải. Đó là điều không hợp lý, bởi trong trường hợp này, NLĐ đã cố ý huỷ hoại tài sản của doanh nghiệp, cố tình không chấp hành kỷ luật lao động của doanh nghiệp. Hành vi vi phạm quy định về phòng cháy, chữa cháy, tuy có thể là vô ý, chưa gây ra thiệt hại trên thực tế nhưng nếu có thì thiệt hại xảy ra sẽ khôn lường, sẽ không chỉ là thiệt hại về tài sản mà còn có thể gây thiệt hại về tính mạng của con người. Vì vậy, thiết nghĩ, hành vi này cũng nên xếp vào hành vi “nguy hiểm”, tương tự như hành vi tham ô, trộm cắp. Điều này sẽ không chỉ bảo đảm được quyền sở hữu tài sản của NSDLĐ mà còn tăng cường trật tự, kỷ cương trong doanh nghiệp, buộc NLĐ phải có ý thức trong việc chấp hành kỷ luật lao động của doanh nghiệp.

– Thứ hai, một vấn đề cũng được đặt ra là “hành vi khác gây nghiêm trọng đến tài sản, lợi ích của doanh nghiệp”. là những hành vi nào thì hiện nay pháp luật cũng chưa có văn bản giải thích cụ thể. Tất nhiên, chúng ta phải hiểu “hành vi khác” ở đây trước hết là hành vi vi phạm kỷ luật lao động. Song không có nghĩa là tất cả những hành vi vi phạm kỷ luật đều bị áp dụng kỷ luật sa thải. Hành vi vi phạm kỷ luật đó chỉ bị sa thải khi nó gây thiệt hại nghiêm trọng đến tài sản, lợi ích của doanh nghiệp. Nhưng thiệt hại như thế nào thì được coi là “thiệt hại nghiêm trọng” thì hiện nay pháp luật vẫn chưa giải thích cụ thể. Điều này dẫn đến sự lúng túng, thiếu thống nhất trong việc giải quyết của các cơ quan có thẩm quyền khi quyết định kỷ luật sa thải.

Tại phần III Thông tư số 19/2003/TT-BLĐTBXH ngày 22/9/2003 có quy định: “Người sử dụng lao động căn cứ vào đặc điểm sản xuất kinh doanh của đơn vị để quy định cụ thể mức giá trị tài sản bị trộm cắp, tham ô hoặc có hành vi khác gây thiệt hại được coi là nghiêm trọng về tài sản, lợi ích của đơn vị để quyết định sa thải người lao động”, vì vậy đã có quan điểm cho rằng, việc xác định thế nào là thiệt hại nghiêm trọng để sa thải sẽ do NSDLĐ quy định trong nội quy của đơn vị, doanh nghiệp. Quan điểm này đã tạo hướng mở cho các doanh nghiệp, bảo đảm quyền tự chủ trong quản lý NLĐ của NSDLĐ. Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp sẽ gây bất lợi cho NLĐ. Chẳng hạn như nội quy của doanh nghiệp quy định mức thiệt hại là 500.000 đồng trong khi lương của NLĐ là 10.000.000 đồng/tháng thì nếu họ gây thiệt hại ở mức 500.000 đồng có đáng bị sa thải hay không? Điều đáng nói ở chỗ, pháp luật tuy không có hướng dẫn về mức thiệt hại nghiêm trọng để sa thải NLĐ (Khoản 1 Điều 85 BLLĐ) nhưng lại có hướng dẫn về mức thiệt hại nghiêm trọng (Điều 89 Bộ luật Lao động) về bồi thường trách nhiệm vật chất trong lao động (mức thiệt hại là từ 5.000.000 đồng trở lên). Vì vậy, thiết nghĩ, khi pháp luật đã có sự hướng dẫn về thiệt hại nghiêm trọng cho trường hợp bồi thường thiệt hại thì cũng có thể áp dụng tương tự cho trường hợp bị sa thải. Điều đó sẽ không chỉ bảo đảm quyền lợi của NLĐ mà còn bảo đảm được tính thống nhất trong việc áp dụng pháp luật. Không thể có tình trạng gây thiệt hại ở điều luật khác nhau thì hiểu khác nhau. Tuy nhiên, nếu nội quy lao động của doanh nghiệp quy định mức thiệt hại nghiêm trọng cao hơn thì khi đó sẽ áp dụng nội quy nhằm bảo đảm bảo nguyên tắc có lợi cho NSDLĐ.

Về thủ tục xử lý kỷ luật sa thải

Ngoài việc phải có các căn cứ luật định, khi sa thải NLĐ, NSDLĐ còn phải tuân thủ những quy định của pháp luật về trình tự, thủ tục xử lý kỷ luật lao động. Theo quy định tại các Điều 86, Điều 87 Bộ luật Lao động, NSDLĐ phải tổ chức phiên họp xử lý kỷ luật lao động có sự tham gia của BCH Công đoàn, của đương sự (trừ trường hợp đã ba lần thông báo bằng văn bản mà NLĐ vẫn không đến). Trước khi ra quyết định sa thải phải tham khảo ý kiến của tổ chức công đoàn. So với quy định trước khi có Bộ luật Lao động, thủ tục xử lý kỷ luật lao động theo quy định của pháp luật hiện hành tuy có đơn giản hơn nhưng vẫn rườm rà trong nhiều trường hợp là không cần thiết. Chẳng hạn như quy định về phiên họp xử lý kỷ luật lao động, mục đích cơ bản của phiên họp này là để NLĐ chứng minh lỗi của mình, trên cơ sở đó, NSDLĐ có thể ra quyết định kỷ luật một cách đúng đắn và hợp lý. Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp, đây chỉ là thủ tục mang tính hình thức nếu như không muốn nói là lãng phí thời gian của cả hai bên. Chẳng hạn như trường hợp NLĐ có hành vi tham ô, trộm cắp đã có kết luận của cơ quan có thẩm quyền điều tra, theo quy định của pháp luật, NSDLĐ có quyền căn cứ vào đó để xử lý kỷ luật sa thải. Do đó, theo tôi, không nên quy định cần thiết phải tổ chức phiên họp xử lý kỷ luật trong trường hợp này.

Mặt khác, việc pháp luật quy định NSDLĐ phải ba lần thông báo bằng văn bản mà NLĐ không đến mới có quyền xử lý kỷ luật vắng mặt NLĐ cũng không hợp lý. Bởi lẽ, tại các doanh nghiệp hiện nay, NLĐ làm việc không chỉ đơn thuần là lao động tại địa phương mà còn là lao động đến từ các tỉnh khác, thậm chí còn mượn tên tuổi của người địa phương để vào làm việc. Vì vậy, khi có hành vi vi phạm kỷ luật và thấy mình có khả năng không được tiếp tục làm việc thì họ thường bỏ về quê, hoặc làm việc nơi khác mà không chờ đến khi bị xử lý nhằm trốn tránh trách nhiệm. Đối với những trường hợp như vậy, NSDLĐ làm sao có thể tìm được địa chỉ để thông báo bằng văn bản ba lần cho NLĐ được, hoặc nếu có thông báo về quê cho NLĐ thì cũng khó chứng minh được NLĐ đã nhận được thông báo đó khi NLĐ từ chối.

Ngoài ra, việc pháp luật hiện hành quy định trách nhiệm của NSDLĐ phải thông báo bằng văn bản ba lần cho NLĐ mới được xử lý kỷ luật, theo tôi là quá nhiều, gây mất thời gian cho NSDLĐ. Trong tố tụng giải quyết các tranh chấp tại Toà án, Bộ luật Tố tụng dân sự cũng chỉ quy định Toà án phải triệu tập đương sự hợp lệ đến lần thứ hai. Nếu sau khi Toà án đã triệu tập hợp lệ hai lần mà đương sự vẫn không đến thì Toà án sẽ tiến hành đình chỉ giải quyết vụ án nếu đó là nguyên đơn, hoặc tiến hành xét xử vắng mặt nếu đó là bị đơn hoặc người có quyền lợi nghĩa vụ liên quan. Hơn nữa, trên thực tế, có không ít những trường hợp NLĐ đã lợi dụng quy định này của pháp luật để gây khó dễ cho NSDLĐ khi biết mình bị sa thải. Vì vậy, thiết nghĩ, nếu pháp luật quy định phiên họp cần phải có mặt của đương sự thì cũng chỉ cần triệu tập họ đến lần thứ hai. Nếu sau hai lần triệu tập hợp lệ mà NLĐ vẫn không đến thì NSDLĐ có quyền xử lý kỷ luật lao động họ vắng mặt tương tự quy định của việc giải quyết tranh chấp tại Toà án, không cần thiết phải triệu tập NLĐ đến lần thứ ba như quy định hiện hành.

Pháp luật hầu hết của các quốc gia đều không có quy định về phiên họp xử lý kỷ luật, bởi họ cho rằng, việc xử lý kỷ luật lao động là quyền của NSDLĐ. Bởi vậy, tôi cho rằng, nên chăng, chúng ta cũng cần nên huỷ bỏ quy định về phiên họp xử lý kỷ luật. Trong trường hợp chúng ta vẫn giữ quan điểm truyền thống là phải có phiên họp xử lý kỷ luật lao động thì nên quy định theo hướng đơn giản hoá một số thủ tục như cho phép NSDLĐ được sa thải luôn NLĐ nếu đã có kết luận của cơ quan điều tra về hành vi trộm cắp, tham ô; NSDLĐ có quyền xử lý kỷ luật vắng mặt NLĐ nếu đã thông báo bằng văn bản cho NLĐ đến lần thứ hai mà họ vẫn không có mặt.

Về hậu quả pháp lý của kỷ luật sa thải

Nhìn chung, khi NLĐ bị kỷ luật sa thải sẽ không được trợ cấp thôi việc. Đây là điểm khác biệt về quyền lợi giữa NLĐ bị sa thải với NLĐ bị đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động. Tuy nhiên, theo quy định của pháp luật hiện hành, NLĐ bị sa thải theo Điểm c Khoản 1 Điều 85 Bộ luật Lao động vẫn được hưởng trợ cấp thôi việc. Đó là trường hợp NLĐ tự ý nghỉ việc 5 ngày cộng dồn trong một tháng hoặc 20 ngày cộng dồn trong một năm mà không có lý do chính đáng. Điều này là không hợp lý, bởi lẽ, NLĐ bị sa thải là người “phạm lỗi” nghiêm trọng. Việc tự ý nghỉ việc của NLĐ là đã thể hiện sự coi thường nội quy của doanh nghiệp, coi thường NSDLĐ, làm ảnh hưởng đến hoạt động, sản xuất kinh danh của doanh nghiệp một cách cố ý. Do đó, không nên quy định cũng là bị sa thải nhưng có trường hợp được hưởng trợ cấp và có trường hợp không được hưởng trợ cấp. Theo tôi, NLĐ bị sa thải sẽ không được hưởng trợ cấp dù bất cứ lý do gì, nhằm đảm bảo quyền lợi cho NSDLĐ.

Một vấn đề cũng cần đặt ra là, pháp luật hiện hành không có sự phân biệt về hậu quả pháp lý đối với các trường hợp sa thải trái pháp luật. Sa thải trái pháp luật bao gồm các trường hợp trái pháp luật về nội dung (căn cứ áp dụng), tức là vi phạm các quy định tại Khoản 1 Điều 85 Bộ luật Lao động và trái pháp luật về hình thức (thủ tục áp dụng), tức là vi phạm Điều 86, Điều 87 Bộ luật Lao động. Đối với cả hai trường hợp này, pháp luật quy định buộc NSDLĐ đều phải nhận NLĐ trở lại làm việc, bồi thường tiền lương cho NLĐ trong thời gian họ không được làm việc, bồi thường cho NLĐ ít nhất 2 tháng lương và công khai xin lỗi NLĐ (Điều 41, Điều 94 Bộ luật Lao động). Điều này là không hợp lý, vì NSDLĐ sa thải NLĐ đúng về căn cứ (do NLĐ có hành vi trộm cắp, tham ô…) nhưng chỉ vì khi tiến hành các thủ tục xử lý, NSDLĐ lại vi phạm các quy định như chưa thông báo bằng văn bản đủ 3 lần cho NLĐ đã xử lý kỷ luật, chưa tham khảo ý kiến của BCH công đoàn cơ sở…nên vẫn buộc NSDLĐ phải nhận NLĐ trở lại làm việc trong đơn vị, bồi thường tiền lương cho toàn bộ thời gian mà NLĐ không được làm việc, buộc phải tiếp tục sử dụng NLĐ này là không phù hợp. Bởi vì, NSDLĐ sẽ không cảm thấy thoải mái, yên tâm khi sử dụng lại NLĐ này, thiết nghĩ, trong trường hợp này rất khó có thể tồn tại mối quan hệ lao động bền vững giữa hai bên và sẽ tiềm ẩn nguy cơ phát sinh tránh chấp.

Trong thực tiễn xét xử, Toà án cũng đã bước đầu có sự phân biệt giữa hai trường hợp này. Toà án đã đưa ý kiến cho rằng, nếu quyết định kỷ luật sa thải của NSDLĐ là đúng về nội dung, chỉ vi phạm về thủ tục thì Toà án sẽ tuyênhuỷ quyết định sa thải, buộc NSDLĐ khôi phục mọi quyền lợi cho NLĐ và cho phép họ được xử lý kỷ luật lại theo đúng thủ tục nếu họ có yêu cầu. Quyền lợi của NLĐ được tính đến thời điểm xử lý kỷ luật lại.

Vì vậy, việc phân biệt về hậu quả pháp lý giữa sa thải trái pháp luật về căn cứ và trái pháp luật về thủ tục là hết sức cần thiết. Sa thải trái pháp luật về căn cứ, theo tôi phải gánh chịu hậu quả nặng hơn so với trái pháp luật về thủ tục nhưng đúng về căn cứ áp dụng. Vì vậy, nếu NSDLĐ sa thải NLĐ trái pháp luật về căn cứ hoặc vi phạm về thời hiệu xử lý kỷ luật phải chịu hậu quả như quy định của pháp luật hiện hành là hợp lý. Riêng đối với trường hợp NSDLĐ sa thải NLĐ trái pháp luật về thủ tục thì theo tôi, nên quy định hậu quả pháp lý khác. Thiết nghĩ, trong trường hợp này cần phái có sự phân biệt giữa trách nhiệm đối với NLĐ và đối với nhà nước. Đối với NLĐ, căn cứ để NSDLĐ áp dụng trách nhiệm ký luật đối với họ là hành vi vi phạm kỷ luật và lỗi. Vì vậy, nên chăng NSDLĐ chỉ phải chịu trách nhiệm đối với NLĐ nếu họ sa thải NLĐ không có căn cứ. Còn thủ tục xử lý kỷ luật là trình tự mà nhà nước quy định buộc NSDLĐ phải tuân thủ khi xử lý kỷ luật. Do đó, các thủ tục được quy định tại Điều 87 Bộ luật Lao động và các văn bản hướng dẫn thi hành có thể xem như là “thủ tục hành chính” của việc quy định sa thải. NSDLĐ là người quản lý lao động, có quyền xử lý kỷ luật đối với NLĐ và phải tự chịu trách nhiệm về quyết định của mình. Do đó, theo tôi, nên coi sự vi phạm về thủ tục trong xử lý kỷ luật của NSDLĐ chỉ là vi phạm pháp luật bị xử phạt hành chính. NSDLĐ chỉ bị xử phạt hành chính (tức là phải chịu trách nhiệm trước nhà nước chứ không phải chịu trách nhiệm trước NLĐ). Cũng cần phải nói rằng, hiện nay, theo Nghị định số 113/2004/NĐ-CP ngày 16/4/2004 của Chính phủ quy định xử phạt hành chính về hành vi vi phạm pháp luật lao động thì việc xử phạt hành chính cũng chỉ được đặt ra đối với trường hợp NSDLĐ vi phạm quy định về thủ tục xử lý kỷ luật quy định tại Điều 87 Bộ luật Lao động với mức từ 5 triệu đồng đến 10 triệu đồng. Nghị định này hoàn toàn không có quy định về việc xử phạt đối với trường hợp NSDLĐ vi phạm căn cứ áp dụng sa thải NLĐ. Điều đó chứng tỏ, chúng ta cũng đã quan niệm rằng sự vi phạm về thủ tục xử lý kỷ luật là vi phạm bị xử phạt hành chính. Tuy nhiên, cũng để tránh tình trạng NSDLĐ thường xuyên vi phạm, theo tôi, nên điều chỉnh tăng mức phạt đối với trường hợp này. Mức xử phạt có thể tăng gấp đôi, thậm chí có thể tăng gấp 3 so với mức hiện hành để buộc NSDLĐ phải thực hiện đúng pháp luật, giữ cho kỷ luật được nghiêm minh và tăng nguồn thu cho Nhà nước.

Kỷ luật lao động là vấn đề hết sức quan trọng, bởi nó không chỉ góp phần bảo đảm trật tự, kỷ cương của doanh nghiệp mà còn tạo cho NLĐ tác phong công nghiệp, là yếu tố thu hút vốn đầu tư nước ngoài vào Việt Nam. Bởi vậy, pháp luật về kỷ luật lao động nói chung và pháp luật về kỷ luật sa thải nói riêng cần phải được tiếp tục hoàn thiện. Tuy nhiên, việc hoàn thiện pháp luật kỷ luật lao động phải đảm bảo sự hợp lý giữa quyền quản lý lao động của NSDLĐ và quyền lợi của NLĐ.

Trên đây là những phân tích cũng như quan điểm của tôi về vấn đề xử lý kỷ luật sa thải theo quy định của pháp luật hiện hành cũng như thực tiến áp dụng trên thực tế. Rất mong nhận được các ý kiến trao đổi, đóng góp từ phía các đồng nghiệp để pháp luật về kỷ luật lao động nói chung và kỷ luật sa thải nói riêng ngày càng hoàn thiện, hợp lý và khách quan hơn.

Nguồn: Đoàn Thị Mai – TAND tỉnh Khánh Hòa

Tham khảo thêm:

SOẠN HỢP ĐỒNG, ĐƠN, VĂN BẢN THEO YÊU CẦU CHỈ 500.000đ

--- Gọi ngay 1900.0191 ---

(Tư vấn Miễn phí - Hỗ trợ 24/7)

Công ty Luật LVN - Địa chỉ: Số 16B Nguyễn Thái Học, Yết Kiêu, Hà Đông, Hà Nội, Việt Nam

Gmail: luatlvn@gmail.com

Trong bối cảnh nền kinh tế hội nhập kinh tế quốc tế, một yêu cầu bức thiết đặt ra là phải xây dựng được một đội ngũ lao động có trình độ chuyên môn kỹ thuật. Bởi vậy, các doanh nghiệp rất chú trọng đầu tư để đào tạo nguồn nhân lực. Một mong muốn cơ bản và hợp lý của người sử dụng lao động là người lao động phải gắn bó làm việc cho doanh nghiệp trong một khoảng thời gian nhất định để bù đắp các chi phí đã đầu tư. Trên thực tế, người sử dụng lao động và người lao động thường ký Hợp đồng có điều khoản cam kết trên. Nhưng các quy định của pháp luật lao động hiện hành dường như đang vô hiệu hoá thoả thuận giữa các bên.

Điều 62 Bộ luật lao động 2012 quy định người lao động và người sử dụng lao động “phải ký kết Hợp đồng đào tạo nghề trong trường hợp người lao động được đào tạo nâng cao trình độ, kỹ năng nghề, đào tạo lại ở trong nước hoặc nước ngoài từ kinh phí của người sử dụng lao động, kể cả kinh phí do đối tác tài trợ cho người sử dụng lao động.”
Trong khi đó, điểm k khoản 1 Điều 23 Bộ luật lao động 2012 lại quy định:
“1. Hợp đồng lao động phải có những nội dung chủ yếu sau đây:
k) Đào tạo, bồi dưỡng, nâng cao trình độ kỹ năng nghề.”
Như vậy, thoả thuận về vấn đề đào tạo trong Hợp đồng đào tạo hay trong Hợp đồng lao động có giá trị pháp lý ràng buộc trách nhiệm các bên khi mà người lao động và người sử dụng lao động không ký Hợp đồng đào tạo nhưng đã thoả thuận về đào tạo trong Hợp đồng lao động.
Theo quy định tại khoản 3 Điều 43 Bộ luật lao động 2012, người lao động khi đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trái pháp luật có nghĩa vụ phải hoàn trả chi phí đào tạo cho người sử dụng lao động theo quy định tại Điều 62. Như vậy, để không phải thực hiện nghĩa vụ bồi hoàn chi phí đào tạo, người lao động chỉ cần đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động đúng pháp luật theo Điều 37 Bộ luật Lao động về quyền đơn phương chấm dứt Hợp đồng lao động của người lao động.
Tiếp nữa, điểm đ khoản 2 Điều 62 Bộ luật lao động 2012 quy định nội dung chủ yếu phải có trong Hợp đồng đào tạo nghề là “Trách nhiệm hoàn trả chi phí đào tạo”. Theo quy định này, các bên có thể thoả thuận trách nhiệm hoàn trả chi phí đào tạo trong trường hợp người lao động không thực hiện đúng cam kết về thời gian làm việc cho người lao động (nếu các thoả thuận không vi phạm quy định cấm của pháp luật). Phải chăng, quy định này mâu thuẫn với quy định tại khoản 3 Điều 43 Bộ luật lao động 2012.
Pháp luật lao động Việt Nam luôn luôn khuyến khích người sử dụng lao động ban hành quy chế quy định hoặc thoả thuận với những điều kiện có lợi hơn cho người lao động so với quy định của Bộ luật lao động. Tuy nhiên, những quy định về bồi thường chi phí đào tạo hiện nay không chỉ gây khó khăn, vướng mắc trong quá trình áp dụng mà còn tạo ra sự thiếu công bằng, cần phải sớm điều chỉnh để không làm “nản lòng” người sử dụng lao động.

Tác giả bài viết: Bùi Hòa

Tham khảo thêm:

SOẠN HỢP ĐỒNG, ĐƠN, VĂN BẢN THEO YÊU CẦU CHỈ 500.000đ

--- Gọi ngay 1900.0191 ---

(Tư vấn Miễn phí - Hỗ trợ 24/7)

Công ty Luật LVN - Địa chỉ: Số 16B Nguyễn Thái Học, Yết Kiêu, Hà Đông, Hà Nội, Việt Nam

Gmail: luatlvn@gmail.com

Áp dụng tập quán trong pháp luật dân sự- những vướng mắc, bất cập cần hoàn thiện

18/02/2016

Trước thực trạng hệ thống pháp luật chưa đồng bộ, thiếu thống nhất, tính khả thi thấp, chậm đi vào cuộc sống, ngày 24-5-2005 Bộ Chính trị đã ban hành Nghị quyết số 48-NQ/TW về Chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật đến năm 2010, định hướng đến năm 2020 (Nghị quyết số 48-NQ/TW) nhằm khắc phục những hạn chế, yếu kém đó. Nghị quyết số 48-NQ/TW là văn kiện chính trị quan trọng của Đảng định hướng cho sự phát triển của hệ thống pháp luật nước ta trong thời kỳ công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước. Qua 10 năm triển khai thực hiện Nghị quyết, có thể nói, hệ thống pháp luật của nước ta, về cơ bản, đã ở bước cuối của giai đoạn xây dựng để có đủ luật điều chỉnh các lĩnh vực của đời sống kinh tế – xã hội theo đúng mục tiêu đề ra trong Nghị quyết số 48-NQ/TW và chuẩn bị bước sang giai đoạn hoàn thiện hệ thống pháp luật đáp ứng các yêu cầu phát triển mới của đất nước.

Trong nhiều văn bản quy phạm pháp luật hiện hành việc coi tập quán pháp như nguồn bổ trợ của pháp luật đã trở nên hết sức rõ ràng. Tuy nhiên, dù có cơ sở pháp lý cụ thể, song các quy định pháp luật đó khả thi hay không lại là vấn đề cần được tiếp tục nghiên cứu. Xoay quanh vấn đề này, có ý kiến cho rằng: Trong Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa của Nhân dân, do Nhân dân, vì Nhân dân, khi mà cả xã hội đề cao tính thượng tôn pháp luật, thì liệu còn cần đến tập quán pháp để giải quyết tranh chấp phát sinh trong đời sống xã hội? Và thực tế, từ khi Việt Nam bắt đầu thừa nhận tập quán pháp, những quy định về thừa nhận tập quán có phát huy được hiệu lực hay không? Trong phạm vi nghiên cứu, tác giả bài viết này hướng đến trả lời những câu hỏi đó thông qua việc điểm lại cơ sở pháp lý và thực tiễn áp dụng tập quán trong lĩnh vực dân sự, từ đó đề xuất những kiến nghị nhằm hoàn thiện hơn hệ thống pháp luật nói chung, pháp luật dân sự nói riêng trong thời gian tới.

1. Cơ sở pháp lý của việc áp dụng tập quán trong lĩnh vực dân sự

Lĩnh vực dân sự ở đây không tiếp cận theo nghĩa hẹp, mà bao gồm dân sự, kinh doanh – thương mại, hôn nhân và gia đình (HN&GĐ). Nói đến cơ sở pháp lý tức là đề cập đến các văn bản quy phạm pháp luật (VBQPPL) trong đó khẳng định sự thừa nhận tập quán như là nguồn của pháp luật. Trong lĩnh vực dân sự, bên cạnh Bộ luật Dân sự năm 2005 (BLDS), còn có rất nhiều VBQPPL khác khẳng định vai trò của tập quán.

Điều 6 Luật HN&GĐ năm 2000 qui định: “Trong quan hệ hôn nhân và gia đình, những phong tục tập quán thể hiện bản sắc mỗi dân tộc mà không trái nguyên tắc[1] quy định tại Luật này thì được tôn trọng và phát huy”; còn tại Điều 7 Luật HN&GĐ năm 2014 quy định: “Trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên không có thỏa thuận thì tập quán tốt đẹp thể hiện bản sắc của mỗi dân tộc, không trái với nguyên tắc quy định tại Điều 2[2] và không vi phạm điều cấm của Luật này được áp dụng”. Để hướng dẫn thi hành Luật này, ngày 31/12/2014 Chính phủ đã ban hành Nghị định số 126/2014/NĐ-CP, quy định chi tiết một số điều và biện pháp thi hành Luật Hôn nhân và Gia đình. Mà theo đó, tại khoản 2 Điều 5 Nghị định này có quy định:“Tập quán lạc hậu về hôn nhân và gia đình là tập quán trái với những nguyên tắc cơ bản của chế độ hôn nhân và gia đình quy định tại Điều 2 của Luật Hôn nhân và gia đình hoặc vi phạm điều cấm quy định tại Khoản 2[3] Điều 5 của Luật Hôn nhân và gia đình.

Ban hành kèm theo Nghị định này Danh mục[4] tập quán lạc hậu về hôn nhân và gia đình cần vận động xóa bỏ hoặc cấm áp dụng.”.

Thông thường phong tục tập quán về HN&GĐ được áp dụng ở những vùng sâu, vùng xa, vùng có điều kiện kinh tế xã hội đặc biệt khó khăn, vùng đồng bào dân tộc thiểu số, ở đó, Luật HN&GĐ chưa thể thực hiện được một cách đầy đủ, nên cần phải sử dụng phong tục tập quán để áp dụng và chính vì vậy chế định áp dụng phong tục tập quán vẫn được ghi nhận ở các Luật HN&GĐ. Nội hàm của hai điều Luật trên hoàn toàn khác nhau, điều dễ thấy nhất là Luật HN&GĐ năm 2014 quy định theo hướng hạn chế áp dụng phong tục tập quán. Nếu như Luật HN&GĐ năm 2000 quy định các phong tục tập quán thể hiện bản sắc của dân tộc chỉ cần không trái nguyên tắc chung của Luật như: Hôn nhân tự nguyện tiến bộ, một vợ, một chồng, vợ chồng bình đẳng; vợ chồng có nghĩa vụ thực hiện chính sách dân số và kế hoạch hóa gia đình; Nhà nước và xã hội không thừa nhận sự phân biệt đối xử giữa các con, giữa con trai và con gái, con đẻ, con nuôi… thì được tôn trọng và phát huy. Thì với Luật HN&GĐ năm 2014 chỉ cho phép áp dụng phong tục tập quán khi pháp luật không quy định và các bên không có thỏa thuận, nếu phong tục tập quán đó không trái với nguyên tắc và không vi phạm điều cấm của Luật.

Việt Nam là quốc gia đa dân tộc với nhiều tập quán tốt đẹp, đa dạng, phong phú, nội dung quy định tại Điều 7 Luật HN&GĐ năm 2014 thể hiện việc tôn trọng những tập quán tốt đẹp, đồng thời cũng làm rõ điều kiện để tập quán được áp dụng, nhấn mạnh việc tuân thủ các nguyên tắc cơ bản của chế độ HN&GĐ, bảo đảm tính nghiêm minh của pháp luật. Như vậy, Luật HN&GĐ năm 2000 quy định theo hướng khuyến khích áp dụng phong tục tập quán, như nội dung phong tục tập quán có quy định trong Luật và thậm chí vi phạm điều cấm vẫn có thể áp dụng thì Luật HN&GĐ năm 2014 hạn chế áp dụng phong tục tập quán lạc hậu, bằng cách đưa ra các điều kiện nhiều hơn trước khi áp dụng phong tục tập quán.

Không chỉ trong quan hệ HN&GĐ, mà cả trong quan hệ dân sự, kinh doanh – thương mại cũng có nhiều QPPL được cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành quy định theo hướng áp dụng tập quán. Điều 3 BLDS năm 2005 ghi nhận nguyên tắc: “Trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên không có thoả thuận thì có thể áp dụng tập quán; nếu không có tập quán thì áp dụng quy định tương tự của pháp luật. Tập quán và quy định tương tự của pháp luật không được trái với những nguyên tắc quy định trong Bộ luật này.”.

Điều 5 Luật Thương mại năm 2005 nêu những trường hợp áp dụng tập quán thương mại, như sau:

“1. Trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế hoặc có quy định khác với quy định của Luật này thì áp dụng quy định của điều ước quốc tế đó.

2. Các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài được thoả thuận áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế nếu pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam.“. Bên cạnh đó, Điều 235 Luật Thương mại năm 2005 khi quy định về quyền, nghĩa vụ của thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics khẳng định:

“1. Trừ trường hợp có thỏa thuận khác, thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics có các quyền và nghĩa vụ sau đây:

a) Được hưởng thù lao dịch vụ và các chi phí hợp lý khác;

b) Trong quá trình thực hiện hợp đồng, nếu có lý do chính đáng vì lợi ích của khách hàng thì thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics có thể thực hiện khác với chỉ dẫn của khách hàng, nhưng phải thông báo ngay cho khách hàng;

c) Khi xảy ra trường hợp có thể dẫn đến việc không thực hiện được một phần hoặc toàn bộ những chỉ dẫn của khách hàng thì phải thông báo ngay cho khách hàng để xin chỉ dẫn;

d) Trường hợp không có thoả thuận về thời hạn cụ thể thực hiện nghĩa vụ với khách hàng thì phải thực hiện các nghĩa vụ của mình trong thời hạn hợp lý.

2. Khi thực hiện việc vận chuyển hàng hóa, thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics phải tuân thủ các quy định của pháp luật và tập quán vận tải.”

Mặc dù trong Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004 (sửa đổi, bổ sung năm 2011) và các văn bản hướng dẫn thi hành không đưa ra nguyên tắc áp dụng tập quán, song tại khoản 7 của Điều 82 và khoản 7 của Điều 83 của Bộ luật này cho phép xác định nguồn của chứng cứ là tập quán; tập quán được coi là chứng cứ nếu được cộng đồng nơi có tập quán đó thừa nhận. Quy định này được Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao giải thích rõ thêm qua Nghị quyết số 04/2012/NQ-HĐTP ngày17/9/2005 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao, hướng dẫn thi hành một số quy định của Bộ luật Tố tụng dân sự về “chứng minh và chứng cứ”. Mà theo đó, tại điểm g khoản 2 Điều 3 Nghi quyết này có quy định:

“Tập quán, nếu được cộng đồng nơi có tập quán đó thừa nhận.

Cộng đồng là tập thể những người cùng sống, có những điểm giống nhau, gắn bó thành một khối trong sinh hoạt xã hội tại nơi có tập quán.

Tập quán là thói quen đã thành nếp trong đời sống xã hội, trong sản xuất và sinh hoạt thường ngày, được cộng đồng nơi có tập quán đó thừa nhận và làm theo như một quy ước chung của cộng đồng.

Tập quán thương mại là thói quen được thừa nhận rộng rãi trong hoạt động thương mại trên một vùng, miền hoặc một lĩnh vực thương mại, có nội dung rõ ràng được các bên thừa nhận để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại;

Tập quán thương mại quốc tế là thông lệ, cách làm lặp đi, lặp lại nhiều lần trong buôn bán quốc tế và được các tổ chức quốc tế có liên quan thừa nhận;

Chỉ chấp nhận tập quán không trái pháp luật, đạo đức xã hội. Đối với những vấn đề mà đương sự viện dẫn tập quán nhưng đã có văn bản quy phạm pháp luật quy định, thì Toà án phải áp dụng quy định của văn bản quy phạm pháp luật đó để giải quyết mà không áp dụng tập quán.

Ví dụ: Trong một số đồng bào dân tộc thiểu số có tập quán khi người mẹ chết, chỉ các con gái có quyền, còn các con trai không có quyền hưởng phần di sản của người mẹ quá cố để lại. Trong vụ tranh chấp di sản thừa kế do người mẹ để lại, nếu người con gái viện dẫn tập quán đó để bác bỏ quyền thừa kế của các thừa kế là con trai, thì tập quán này không được chấp nhận. Vì đây là tập quán lạc hậu về hôn nhân và gia đình cần vận động xoá bỏ theo quy định tại phụ lục B “Danh mục phong tục, tập quán lạc hậu về hôn nhân và gia đình của các dân tộc bị nghiêm cấm áp dụng hoặc cần vận động xoá bỏ” ban hành kèm theo Nghị định số 32/2002/NĐ-CP ngày 27-3-2002 của Chính phủ quy định việc áp dụng Luật Hôn nhân và Gia đình đối với các dân tộc thiểu số.”

VBQPPL có nhiều điều khoản về áp dụng tập quán nhất hiện nay phải kể đến BLDS. Ngoài Điều 3 ghi nhận nguyên tắc, có nhiều điều khoản khác khẳng định vai trò của tập quán:

Thứ nhất, áp dụng tập quán điều chỉnh quan hệ nhân thân. Trong số những quyền nhân thân được BLDS ghi nhận, bảo vệ thì quyền xác định dân tộc là quyền có sự tham gia điều chỉnh của tập quán pháp, thể hiện tại khoản 1 Điều 28 Bộ luật này;

Thứ hai, áp dụng tập quán trong một số vấn đề liên quan đến giao dịch dân sự như: Giải thích giao dịch dân sự (bao gồm cả hợp đồng dân sự), hình thức giao dịch hụi (họ), giao dịch thuê tài sản quy định tại khoản 1 Điều 126, khoản 4 Điều 409, khoản 1 Điều 479, khoản 1 Điều 485, khoản 1 Điều 489 BLDS;

Thứ ba, áp dụng tập quán trong vấn đề xác lập quyền sở hữu chung, hình thành, quản lý, sử dụng, định đoạt tài sản chung của cộng đồng, quy định tại Điều 215, Điều 220 BLDS;

Thứ tư, áp dụng tập quán xác định nghĩa vụ dân sự, gồm: nghĩa vụ tôn trọng ranh giới giữa các bất động sản, nghĩa vụ bồi thường thiệt hại do súc vật gây ra và nghĩa vụ tài sản liên quan đến thừa kế quy định tại khoản 1 Điều 265, khoản 4 Điều 625, Điều 683 BLDS;

Thứ năm, vấn đề tập quán quốc tế. Tại khoản 4 Điều 759 BLDS, nguyên tắc áp dụng tập quán quốc tế được quy định như sau: “Trong trường hợp quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài không được Bộ luật này, các văn bản pháp luật khác của Cộng hoà XHCN Việt Nam, điều ước quốc tế mà Cộng hoà XHCN Việt Nam là thành viên hoặc hợp đồng dân sự giữa các bên điều chỉnh thì ADTQ quốc tế, nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Cộng hoà XHCN Việt Nam”.

Rõ ràng, áp dụng tập quán với tư cách là một loại nguồn của pháp luật ở Việt Nam hiện có một cơ sở pháp lý tương đối rộng và bên cạnh nhiều quy định mang tính nguyên tắc, đã có nhiều trường hợp được cụ thể hóa.

2. Vướng mắc, bất cập từ thực tiễn áp dụng tập quán trong lĩnh vực dân sự

Hệ thống pháp luật nước ta ngày càng trở nên hoàn thiện, đầy đủ hơn. Trong khi tập quán nếu nhìn từ góc độ nguồn pháp luật thì chỉ mang tính chất bổ trợ, chỉ phát huy giá trị điều chỉnh trong quản lý nhà nước và được đảm bảo thực hiện bởi Nhà nước khi không có pháp luật thành văn. Như vậy, theo thời gian, nếuVBQPPL được ban hành nhiều hơn, đầy đủ hơn và tốt hơn, hoàn thiện hơn thì vai trò của tập quán trong việc thay thế pháp luật sẽ giảm đi là điều chắc chắn. Nhưng giảm đi không đồng nghĩa với triệt tiêu, vì sẽ rất khó để một Nhà nước có được đầy đủ quy phạm pháp luật mà không cần sự hỗ trợ từ nguồn khác như tập quán, án lệ v.v..

Thời gian vừa qua cho thấy, tập quán đã phát huy được vai trò là nguồn bổ trợ để các cơ quan nhà nước có thẩm quyền giải quyết ổn thỏa những tranh chấp phát sinh rất đa dạng trong đời sống xã hội, nhất là trong điều kiện nền kinh tế đất nước phát triển theo cơ chế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa. Có thể thấy việc áp dụng tập quán phổ biến trong những trường hợp sau:

Trường hợp thứ nhất, áp dụng trong trường hợp không có pháp luật điều chỉnh.Trong thực tiễn, có trường hợp xuất hiện tình huống cần áp dụng pháp luật song lại thiếu quy phạm thành văn được ban hành để điều chỉnh. Về mặt lý luận, việc áp dụng pháp luậ là cần thiết trong các điều kiện:

i) Khi quyền, nghĩa vụ của chủ thể pháp luật không mặc nhiên phát sinh mà cần có việc áp dụng pháp luật của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền;

ii) Khi cần có sự xác nhận của chủ thể có thẩm quyền về việc có hay không có sự kiện pháp lý phát sinh;

iii) Khi có vi phạm cần áp dụng trách nhiệm pháp lý;

iv) Khi có tranh chấp nảy sinh và các bên không thống nhất được về quyền, nghĩa vụ với nhau.

Trong các trường hợp trên, việc thiếu quy phạm pháp luật thành văn rất hiếm khi xảy ra ở trường hợp i), ii) và iii), vì cơ quan, tổ chức có thẩm quyền luôn phải hoạt động theo nguyên tắc chỉ được làm những gì mà pháp luật cho phép. Trong trường hợp thứ iv), chủ yếu cơ quan có thẩm quyền sẽ áp dụng pháp luật thành văn. Tuy nhiên, đôi khi do sự thiếu hoàn thiện của hệ thống pháp luật thành văn, một tranh chấp nào đó được quy định thuộc thẩm quyền giải quyết của cơ quan, tổ chức cụ thể, nhưng hướng giải quyết như thế nào thì pháp luật không quy định. Khi đó, do đã có nguyên tắc được áp dụng tập quán trong trường hợp không trái pháp luật và đạo đức xã hội nên cơ quan, tổ chức có thẩm quyền hoàn toàn có thể áp dụng tập quán. Tập quán pháp là tập quán được pháp luật thừa nhận khi có giá trị pháp lý, trở thành những quy tắc xử sự chung và được Nhà nước bảo đảm thực hiện. Đây được xem như một nguồn bổ trợ, nhất là khi nhiều quan hệ xã hội chưa được điều chỉnh bởi văn bản pháp luật. Vụ việc Cây chà 19 tiếng tranh chấp quyền đánh bắt hải sản giữa chủ tàu và tài công do TAND huyện Long Đất, tỉnh Bà Rịa – Vũng Tàu thụ lý giải quyết là một ví dụ điển hình cho việc áp dụng tập quán pháp vào thực tiễn xét xử. Liên quan đến vụ việc, bà Chiêm Thị Mỹ L. khởi kiện ông La Văn T. yêu cầu trả lại quyền khai thác điểm đánh bắt hải sản xa bờ.Tòa Dân sự Tòa án nhân dân tối cao đã xác định trong Quyết định giám đốc thẩm số 93/GDDT-DS ngày 27/5/2002 rằng đây là một yêu cầu về quyền tài sản thuộc thẩm quyền giải quyết củaTòa án và nhận xét: Đối với vùng biển xa bờ, pháp luật chưa quy định về quyền ưu tiên khai thác thuộc về chủ tàu hay tài công nên quyền ưu tiên phải được xác định theo tập quán. Theo xác minh ở chính quyền địa phương và cơ quan chuyên môn (Ban Hải sản thị trấn Long Hải), tài công là người có quyền chọn và định đoạt điểm đánh bắt; hơn nữa địa điểm đã bị chủ tàu bỏ hơn ba tháng không khai thác thì quyền khai thác sẽ thuộc về tài công. Do đó việc tài công sử dụng điểm đánh bắt hải sản hiện tranh chấp là phù hợp với tập quán, không trái pháp luật hay vi phạm quyền lợi hợp pháp của chủ tàu.

Thực tế cho thấy, trong nhiều trường hợp khi xây dựng và ban hành quy định pháp luật, các nhà làm luật không thể dự liệu hết tình huống pháp lý để điều chỉnh chính xác, phù hợp với những vùng hay địa bàn đặc biệt. Vì vậy việc áp dụng tập quán của cộng đồng sẽ góp phần giải quyết tranh chấp một cách có hiệu quả, nhanh chóng và kịp thời, tăng cường việc tiếp cận công lý và bảo vệ quyền cho người dân. Thế nhưng, không phải bất cứ phong tục, tập quán nào cũng được công nhận là tập quán pháp mà phải đáp ứng những tiêu chuẩn nhất định. Bên cạnh phải bắt nguồn từ chính phong tục đã tồn tại trong cộng đồng dân cư, tập quán phải tồn tại vào thời điểm được công nhận và áp dụng; đồng thời phù hợp với lợi ích chung của cộng đồng, bảo đảm cho sự ổn định và phát triển của xã hội. Chỉ khi đó, tập quán mới được xem là tập quán pháp hay nguồn bổ trợ cho pháp luật Việt Nam.

Ở nước ta, tập quán pháp được công nhận và bảo đảm thực hiện bằng cách ghi nhận trong văn bản pháp luật. Nguyên tắc áp dụng tập quán được quy định cụ thể tại Điều 3 BLDS. Thực tiễn chỉ ra rằng, nhiều vụ việc nảy sinh nhưng pháp luật chưa đề cập tới và tập quán đóng vai trò quan trọng như một quy định điều chỉnh giao dịch dân sự. Cầm đất là một ví dụ cụ thể. Cầm đất là loại giao dịch không được pháp luật quy định nhưng đó là thói quen tập quán hình thành lâu đời trong nhân dân. Đó là việc bên có đất giao đất thuộc quyền sử dụng hợp pháp của mình cho người khác sử dụng và người nhận cầm đất giao cho bên chủ đất một khoản tiền, vàng theo thỏa thuận, khi nào chủ đất trả lại khoản tiền vàng đã nhận thì bên nhận cầm trả lại đất, nên trong việc cầm đất người đi cầm không có quyền định đoạt. Do đó, tập quán này được xác định là tập quán pháp không cũng là vấn đề đang còn có những quan điểm khác nhau giữa các Tòa án địa phương, giữa các cấp xét xử.

Hay với trường hợp sau: Cụ Dương N. và cụ Nguyễn Thị Th. sinh được một người con là Dương Đ. Ông Đ. kết hôn với bà Nguyễn Thị C. sinh được một người con là Dương V. Năm 1947 ông Đ. hy sinh và được Nhà nước công nhận là Liệt sỹ. Ông V. kết hôn với bà Hoàng Thị D. và sinh được 3 người con là Dương Thị Kim O.; Dương Mai H. và Dương Ánh S.. Năm 2001, cụ Nguyễn Thị Th. được Nhà nước truy tặng danh hiệu “Bà mẹ Việt Nam anh hùng”. Sau khi ông Dương V. và bà C. chết, bà D. là người thờ cúng và hưởng các chế độ thờ cúng liệt sỹ.

Theo ông Dương Văn Th. trình bày, bố ông là ông Dương Viên được ông Dương Đ. và bà Nguyễn Thị C. nhận làm con nuôi từ nhỏ. Sau đó ông Viên kết hôn với bà Giáp Thị Th. sinh được 5 người con. Ngày 04/9/2014, ông Dương Viên có đơn gửi đến Uỷ ban nhân dân xã X về việc đề nghị được xây dựng, tu tạo phần mộ bà mẹ Việt Nam anh hùng Nguyễn Thị Th. và mộ cụ Dương N. Sau khi nhận đơn của ông Viên, UBND xã X đề nghị ông Viên tổ chức họp với gia đình bà Hoàng Thị D. để thống nhất việc xây dựng, tu tạo mộ. Ngày 28/10/2014, ông Viên tổ chức họp gia đình và có mời bà D. để họp bàn vấn đề trên, tuy nhiên, bà D. không đến họp, còn lại những người có mặt tại cuộc họp đều nhất trí việc xây dựng, tu tạo mộ.

Sáng ngày 03/12/2014, khi gia đình ông Viên cùng con cháu tiến hành khởi công xây dựng mộ cụ Th. và mộ cụ Nh., bà D. đến ngăn cản và có gửi đơn đến UBND xã X đề nghị quyết. Tại buổi làm việc với lãnh đạo UBND xã, các bên thống nhất tạm dừng việc xây mộ và để gia đình bà D. xây phần còn lại của mộ cụ Nh. và mộ cụ Th. Khoảng gần một tháng sau, không thấy gia đình bà D. tiến hành xây mộ nên gia đình ông Viên tiếp tục xây và hoàn thiện phần mộ của hai Cụ. Khi biết được này, bà D. cùng con của mình đập vỡ nhiều viên gạch ốp là vật liệu dùng để xây mộ. Từ nội dung vụ việc trên, tác giả thấy rằng:

– Việc Cơ quan cảnh sát điều tra Công an huyện L ra Quyết định không khởi tố vụ án hình sự trong trường hợp này là có căn cứ, đúng quy định của pháp luật. Tuy nhiên, vấn đề đặt ra là việc gia đình ông Viên tự ý tu tạo mộ khi chưa được sự đồng ý của gia đình bà D. có là vi phạm hay không, bởi lẽ bà D. hiện đang là người thờ cúng cụ Nh., cụ T.

– Vụ việc trên có thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án không, trong khi Điều 25 BLTTDS hiện hành không quy định tranh chấp liên quan đến mồ mả thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án và pháp luật hiện nay cũng chưa có quy định rõ các thành viên trong gia đình ai có quyền quản lý, tu tạo đối với mồ, mả.

– Trong trường hợp UBND xã X, huyện L đã giải quyết nhưng một trong các bên hoặc cả hai bên đều không đồng ý, thì bước giải quyết tiếp như thế nào để vụ tranh chấp không bị kéo dài, nhưng đảm bảo thấu tình, đạt lý?

Từ vụ việc nêu trên, thiết nghĩ việc quản lý, tu tạo, thờ cúng mồ, mả là vấn đề tâm linh, tín ngưỡng của những người còn sống đối với người đã chết nên cũng cần có sự điều chỉnh bằng pháp luật, để có cơ sở để giải quyết các tranh chấp, mâu thuẫn trong đời sống thực tiễn.

Việc áp dụng tập quán quốc tế cũng thuộc trường hợp này, vì tập quán quốc tế chỉ được áp dụng trong trường hợp quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài không được các văn bản pháp luật của Việt Nam, điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên hoặc hợp đồng dân sự giữa các bên điều chỉnh.

Quy định trên không ràng buộc cho quan hệ thương mại. Vì tại Điều 5 Luật Thương mại năm 2005 quy định: Trường hợp điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có quy định áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế hoặc có quy định khác với quy định của Luật Thương mại thì áp dụng quy định của điều ước quốc tế đó. Các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài được thoả thuận áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế nếu pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam, không cần phải xem xét việc pháp luật Việt Nam hoặc thỏa thuận giữa các bên có quy định đó hay chưa. Như vậy, trong hoạt động thương mại nói riêng, việc áp dụng tập quán dễ xảy ra hơn trong các hoạt động còn lại của lĩnh vực dân sự.

Trường hợp thứ hai: Áp dụng trong trường hợp có pháp luật và pháp luật không quy định cách xử sự cụ thể mà cho phép xử sự theo tập quán. Đây là trường hợp dễ xảy ra trong thực tiễn. Chủ thể có thẩm quyền sẽ căn cứ vào quy định cho phép áp dụng tập quán áp dụng tập quán để thực hiện quyền hạn của mình. Chẳng hạn, tại Điều 28 BLDS quy định, con sinh ra trong trường hợp cha, mẹ khác nhau về dân tộc thì được quyền xác định dân tộc theo tập quán. Như vậy, chủ thể có thẩm quyền áp dụng pháp luật sẽ căn cứ vào tập quán của người cha, người mẹ để xác định dân tộc cho con, nhằm làm cho quyền xác định dân tộc của người con được phát sinh.

Bên cạnh đó, việc áp dụng tập quán trong các quan hệ dân sự cũng đang tồn tại những bất cập, hạn chế như: Liên quan đến việc áp dụng các quy phạm pháp luật có viện dẫn tập quán, có trường hợp văn bản quy phạm pháp luật được ban hành điều chỉnh cả vấn đề áp dụng tập quán. Cụ thể, quy định về hụi, họ, biêu, phường (Điều 479 BLDS), vấn đề này Chính phủ đã ban hành Nghị định số 144/2006/NĐ-CP ngày 27/11/2006 về hụi, họ, biêu, phường. Hoặc có trường hợp quy định của pháp luật là cho phép áp dụng tập quán, nhưng cơ quan tiến hành tố tụng lại tránh việc áp dụng tập quán. Ví dụ, về vấn đề xác định ranh giới giữa các bất động sản liền kề, khoản 1 Điều 265 BLDS quy định:“Ranh giới giữa các bất động sản liền kề được xác định theo thoả thuận của các chủ sở hữu hoặc theo quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.Ranh giới cũng có thể được xác định theo tập quán hoặc theo ranh giới đã tồn tại từ ba mươi năm trở lên mà không có tranh chấp.”. Như vậy, nếu không có thỏa thuận giữa các chủ sở hữu và quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, cơ quan xét xử khi giải quyết vấn đề này đương nhiên có thể xác định ranh giới theo tập quán. Tuy nhiên, cũng không ít trường hợp, khi xét xử Tòa án đã không xem xét tập quán, làm ảnh hưởng đến quyền, lợi ích hợp pháp của đương sự. Thực tiễn cho thấy, có nhiều bản án, quyết định viện dẫn tập quán để giải quyết tranh chấp không được Viện kiểm sát nhân dân, Tòa án nhân dân cấp trên chấp nhận khi giải quyết vụ kiện theo trình tự phúc thẩm hoặc thông qua công tác giám đốc, kiểm tra án. Có thể thấy rằng, quy định liên quan đến việc áp dụng tập quán còn chưa rõ ràng, minh bạch. Trong các điều luật còn lại có liên quan đến áp dụng tập quán nêu trong BLDS vẫn có những quy định gây lúng túng trong quá trình áp dụng. Chẳng hạn, theo quy định tại khoản 1 Điều 28 BLDS: “Trong trường hợp cha đẻ và mẹ đẻ thuộc hai dân tộc khác nhau thì dân tộc của người con được xác định là dân tộc của cha đẻ hoặc dân tộc của mẹ đẻ theo tập quán hoặc theo thỏa thuận của cha đẻ, mẹ đẻ”. Quy định này dẫn đến việc không rõ tập quán được ưu tiên áp dụng hay thỏa thuận của cha mẹ và tập quán đều được ưu tiên áp dụng như nhau? Hoặc quy định tại Điều 265 BLDS: “Ranh giới (giữa các bất động sản liền kề) cũng có thể được xác định theo tập quán hoặc theo ranh giới đã tồn tại từ 30 năm trở lên mà không có tranh chấp”. Câu hỏi đặt ra ở đây là nếu vừa thỏa mãn cả điều kiện có tập quán điều chỉnh và cả điều kiện có ranh giới tồn tại từ 30 năm trở lên không có tranh chấp, nhưng kết quả giải quyết theo hai căn cứ này hoàn toàn trái ngược nhau!

3. Kiến nghị nâng cao hiệu quả áp dụng tập quán trong lĩnh vực dân sự

Tiếp tục xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật là điều hết sức cần thiết trong nỗ lực xây dựng và hoàn thiện Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa. Hoàn thiện hệ thống pháp luật không phải chỉ là hoàn thiện hệ thống VBQPPL, mà còn gồm cả việc xây dựng cơ chế hữu hiệu để bổ khuyết cho VBQPPL bằng nhiều loại nguồn khác, đặc biệt, nếu đã thừa nhận một loại nguồn nào đó ngoài VBQPPL thì cần phải đảm bảo các điều kiện sao cho việc áp dụng nguồn này được dễ dàng, thuận lợi, đúng đắn.

Đối với loại nguồn tập quán, để nâng cao hiệu quả áp dụng, cần phải có một hệ thống giải pháp thật đồng bộ, phù hợp. Dưới đây là một số đề xuất nhằm góp phần làm cho việc áp dụng tập quán trong lĩnh vực dân sự trong thời gian tới đạt hiệu quả cao hơn.

Thứ nhất, đẩy mạnh và mở rộng việc tập hợp, văn bản hóa tập quán. Giải pháp này đòi hỏi sự phối hợp với các cơ quan, tổ chức hoạt động trong lĩnh vực văn hóa. Hiện nay, đã có nhiều công trình nghiên cứu văn hóa tập hợp phong tục, tập quán và xuất bản thành sách. Sẽ rất phức tạp nếu mỗi khi chủ thể áp dụng tập quán cần lại phải tham khảo ý kiến của địa phương trong khi tập quán đã được văn bản hóa. Tuy nhiên, để có thể áp dụng được các tập quán khi đã được văn bản hóa, điều cần thiết là các ấn phẩm phải có độ tin cậy cao. Nếu việc xuất bản các tác phẩm về phong tục, tập quán kết hợp được mục đích về văn hóa lẫn mục đích pháp lý thì hiệu quả hoạt động sẽ tốt hơn và các chủ thể áp dụng tập quán với vai trò thay thế pháp luật sẽ không còn lúng túng mỗi khi cần tìm kiếm tập quán bù đắp cho lỗ hổng pháp luật.

Thứ hai, nâng cao năng lực người có thẩm quyền áp dụng tập quán. Ở đây, chủ yếu là những người thực hiện hoạt động tố tụng dân sự và trong một số trường hợp là những người thực hiện hoạt động quản lý hành chính nhà nước. Các chủ thể này không những phải am hiểu về pháp luật mà còn phải có nhận thức sâu sắc về văn hóa và đủ bản lĩnh để mạnh dạn áp dụng tập quán khi có căn cứ cho rằng thiếu pháp luật thành văn để giải quyết các tình huống pháp lý nảy sinh.

Thứ ba, hoàn thiện các quy định về áp dụng tập quán, bao gồm hoàn thiện các quy định cho phép áp dụng tập quán trong các VBQPPL, đồng thời, quy định rõ chủ thể có thẩm quyền giải thích tập quán.

Xét về ý nghĩa, áp dụng tập quán trong trường hợp Nhà nước thừa nhận loại nguồn này cũng có thể hiểu là áp dụng pháp luật, tuy nhiên, là áp dụng loại nguồn khác của pháp luật chứ không phải áp dụng VBQPPL. Do vậy, trình tự, thủ tục cũng cần phải chặt chẽ và đảo bảm tính pháp lý, tránh tùy tiện. Muốn vậy, các quy định cho phép áp dụng tập quán cũng phải tiếp tục được hoàn thiện, tránh quy định chung chung. Chẳng hạn như Điều 28 BLDS quy định: “trong trường hợp cha đẻ và mẹ đẻ thuộc hai dân tộc khác nhau thì dân tộc của người con được xác định là dân tộc của cha đẻ hoặc dân tộc của mẹ đẻ theo tập quán hoặc theo thoả thuận của cha đẻ, mẹ đẻ”.Trong trường hợp này, cần phải quy định rõ ràng là việc xác định dân tộc cho con áp dụng tập quán trước hay thỏa thuận của cha mẹ trước.

Vấn đề quy định chủ thể có thẩm quyền giải thích tập quán hiện đang là khoảng trống trong pháp luật. Khi có tình huống nảy sinh cần áp dụng tập quán mà bản thân người áp dụng chưa thực sự thấu hiểu nội dung tập quán hay chưa xác định rõ là có hay không có tập quán trong thực tế thì chủ thể nào có thẩm quyền giải thích để sự giải thích này mang giá trị pháp lý? Thiết nghĩ, việc quy định chủ thể có thẩm quyền giải thích tập quán là vấn đề hết sức cần thiết nhằm giúp cho chủ thể có thẩm quyền áp dụng tập quán có thể mạnh dạn hơn khi thực hiện quyền của mình.

Thứ tư, từng bước ghi nhận các quy phạm tập quán thành VBQPPL.

Để làm được việc này, trước hết, cần có sự phối hợp liên ngành, đặc biệt với ngành văn hóa để văn bản hóa các quy phạm tập quán. Bên cạnh việc cho phép áp dụng tập quán, cần thiết phải nghiên cứu để VBQPPL hóa các tập quán. Thời gian qua, chúng ta đã thực hiện việc này nhưng chưa phải là phổ biến, chẳng hạn như Chính phủ đã ban hành Nghị định 144/2006/NĐ-CP ngày 27/11/2006 để quy định về hình thức hụi, họ, biêu, phường. Đây là sự cụ thể hóa Điều 479 của BLDS. Nếu tập quán phù hợp được nâng lên thành VBQPPL, chắc chắn khoảng trống pháp lý sẽ được giảm dần và hệ thống pháp luật sẽ ngày càng hoàn thiện, mang tính thực tiễn và khả thi.

Th.S Lê Văn Sua

Tòa án quân sự Khu vực 1 – QK9

[1]Những nguyên tắc cơ bản của chế độ hôn nhân và gia đình (Điều 2 Luật Hôn nhân và Gia đình năm 2000)

1. Hôn nhân tự nguyện, tiến bộ, một vợ một chồng, vợ chồng bình đẳng.

2. Hôn nhân giữa công dân Việt Nam thuộc các dân tộc, các tôn giáo, giữa người theo tôn giáo với người không theo tôn giáo, giữa công dân Việt Nam với người nước ngoài được tôn trọng và được pháp luật bảo vệ.

3. Vợ chồng có nghĩa vụ thực hiện chính sách dân số và kế hoạch hoá gia đình.

4. Cha mẹ có nghĩa vụ nuôi dạy con thành công dân có ích cho xã hội; con có nghĩa vụ kính trọng, chăm sóc, nuôi dưỡng cha mẹ; cháu có nghĩa vụ kính trọng, chăm sóc, phụng dưỡng ông bà; các thành viên trong gia đình có nghĩa vụ quan tâm, chăm sóc, giúp đỡ nhau.

5. Nhà nước và xã hội không thừa nhận sự phân biệt đối xử giữa các con, giữa con trai và con gái, con đẻ và con nuôi, con trong giá thú và con ngoài giá thú.

6. Nhà nước, xã hội và gia đình có trách nhiệm bảo vệ phụ nữ, trẻ em, giúp đỡ các bà mẹ thực hiện tốt chức năng cao quý của người mẹ.

[2]Điều 2. Những nguyên tắc cơ bản của chế độ hôn nhân và gia đình

1. Hôn nhân tự nguyện, tiến bộ, một vợ một chồng, vợ chồng bình đẳng.

2. Hôn nhân giữa công dân Việt Nam thuộc các dân tộc, tôn giáo, giữa người theo tôn giáo với người không theo tôn giáo, giữa người có tín ngưỡng với người không có tín ngưỡng, giữa công dân Việt Nam với người nước ngoài được tôn trọng và được pháp luật bảo vệ.

3. Xây dựng gia đình ấm no, tiến bộ, hạnh phúc; các thành viên gia đình có nghĩa vụ tôn trọng, quan tâm, chăm sóc, giúp đỡ nhau; không phân biệt đối xử giữa các con.

4. Nhà nước, xã hội và gia đình có trách nhiệm bảo vệ, hỗ trợ trẻ em, người cao tuổi, người khuyết tật thực hiện các quyền về hôn nhân và gia đình; giúp đỡ các bà mẹ thực hiện tốt chức năng cao quý của người mẹ; thực hiện kế hoạch hóa gia đình.

5. Kế thừa, phát huy truyền thống văn hóa, đạo đức tốt đẹp của dân tộc Việt Nam về hôn nhân và gia đình.

[3] Cấm các hành vi sau đây:

a) Kết hôn giả tạo, ly hôn giả tạo;

b) Tảo hôn, cưỡng ép kết hôn, lừa dối kết hôn, cản trở kết hôn;

c) Người đang có vợ, có chồng mà kết hôn hoặc chung sống như vợ chồng với người khác hoặc chưa có vợ, chưa có chồng mà kết hôn hoặc chung sống như vợ chồng với người đang có chồng, có vợ;

d) Kết hôn hoặc chung sống như vợ chồng giữa những người cùng dòng máu về trực hệ; giữa những người có họ trong phạm vi ba đời; giữa cha, mẹ nuôi với con nuôi; giữa người đã từng là cha, mẹ nuôi với con nuôi, cha chồng với con dâu, mẹ vợ với con rể, cha dượng với con riêng của vợ, mẹ kế với con riêng của chồng;

đ) Yêu sách của cải trong kết hôn;

e) Cưỡng ép ly hôn, lừa dối ly hôn, cản trở ly hôn;

g) Thực hiện sinh con bằng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản vì mục đích thương mại, mang thai hộ vì mục đích thương mại, lựa chọn giới tính thai nhi, sinh sản vô tính;

h) Bạo lực gia đình;

i) Lợi dụng việc thực hiện quyền về hôn nhân và gia đình để mua bán người, bóc lột sức lao động, xâm phạm tình dục hoặc có hành vi khác nhằm mục đích trục lợi.

[4]DANH MỤC CÁC TẬP QUÁN LẠC HẬU VỀ HÔN NHÂN VÀ GIA ĐÌNH CẦN VẬN ĐỘNG XÓA BỎ HOẶC CẤM ÁP DỤNG

(Ban hành kèm theo Nghị định số 126/2014/NĐ-CP ngày 31 tháng 12 năm 2014 của Chính phủ)

I. CÁC TẬP QUÁN LẠC HẬU VỀ HÔN NHÂN VÀ GIA ĐÌNH CẦN VẬN ĐỘNG XÓA BỎ

1. Kết hôn trước tuổi quy định của Luật Hôn nhân và gia đình.

2. Việc đăng ký kết hôn không do cơ quan nhà nước có thẩm quyền thực hiện.

3. Cưỡng ép kết hôn do xem “lá số” và do mê tín dị đoan; cản trở hôn nhân do khác dân tộc, tôn giáo.

4. Cấm kết hôn giữa những người có họ trong phạm vi từ bốn đời trở lên.

5. Nếu nhà trai không có tiền cưới và đồ sính lễ thì sau khi kết hôn, người con rể buộc phải ở rể để trả công cho bố, mẹ vợ.

6. Quan hệ gia đình theo chế độ phụ hệ hoặc mẫu hệ, không bảo đảm quyền bình đẳng giữa vợ và chồng, giữa con trai và con gái.

a) Chế độ phụ hệ:

Khi ly hôn, nếu do người vợ yêu cầu ly hôn thì nhà gái phải trả lại nhà trai toàn bộ đồ sính lễ và những phí tổn khác; nếu do người chồng yêu cầu ly hôn thì nhà gái vẫn phải trả lại nhà trai một nửa đồ sính lễ. Sau khi ly hôn, nếu người phụ nữ kết hôn với người khác thì không được hưởng và mang đi bất cứ tài sản gì. Sau khi cha, mẹ ly hôn, con phải theo cha.

Khi người chồng chết, người vợ góa không có quyền hưởng phần di sản của người chồng quá cố để lại. Nếu người vợ góa tái hôn với người khác thì không được hưởng và mang đi bất cứ tài sản gì.

Khi người cha chết, chỉ các con trai có quyền còn các con gái không có quyền hưởng phần di sản của người cha quá cố để lại.

b) Chế độ mẫu hệ:

Người con bị bắt buộc phải mang họ của người mẹ.

Khi người vợ chết, người chồng góa không có quyền hưởng phần di sản của người vợ quá cố để lại và không được mang tài sản riêng của mình về nhà.

Khi người mẹ chết, chỉ các con gái có quyền còn các con trai không có quyền hưởng phần di sản của người mẹ quá cố để lại.

Sau khi ở rể, người con rể bị “từ hôn” hoặc sau khi ăn hỏi, nhận đồ sính lễ, người con trai bị “từ hôn” thì không được bù trả lại.

7. Không kết hôn giữa người thuộc dân tộc này với người thuộc dân tộc khác và giữa những người khác tôn giáo.

II. CÁC TẬP QUÁN LẠC HẬU VỀ HÔN NHÂN VÀ GIA ĐÌNH CẤM ÁP DỤNG

1. Chế độ hôn nhân đa thê.

2. Kết hôn giữa những người có cùng dòng máu về trực hệ, giữa những người khác có họ trong phạm vi ba đời.

3. Tục cướp vợ để cưỡng ép người phụ nữ làm vợ.

4. Thách cưới cao mang tính chất gả bán (như đòi bạc trắng, tiền mặt, của hồi môn, trâu, bò, chiêng ché… để dẫn cưới).

5. Phong tục “nối dây”; Khi người chồng chết, người vợ góa bị ép buộc kết hôn với anh trai hoặc em trai của người chồng quá cố; khi người vợ chết, người chồng góa bị ép buộc kết hôn với chị gái hoặc em gái của người vợ quá cố.

6. Bắt buộc người phụ nữ góa chồng hoặc người đàn ông góa vợ, nếu kết hôn với người khác thì phải trả lại tiền cưới cho nhà chồng cũ hoặc nhà vợ cũ.

7. Đòi lại của cải, phạt vạ khi vợ, chồng ly hôn./.

Tham khảo thêm:

SOẠN HỢP ĐỒNG, ĐƠN, VĂN BẢN THEO YÊU CẦU CHỈ 500.000đ

--- Gọi ngay 1900.0191 ---

(Tư vấn Miễn phí - Hỗ trợ 24/7)

Công ty Luật LVN - Địa chỉ: Số 16B Nguyễn Thái Học, Yết Kiêu, Hà Đông, Hà Nội, Việt Nam

Gmail: luatlvn@gmail.com

Các khoản tính đóng BHXH		Các khoản không tính đóng BHXH
Tiền lương	Phụ cấp lương (là các khoản phụ cấp lương để bù đắp yếu tố về điều kiện lao động, tính chất phức tạp công việc, điều kiện sinh hoạt, mức độ thu hút lao động mà mức lương thỏa thuận trong hợp đồng lao động chưa được tính đến hoặc tính chưa đầy đủ)	Khoản chế độ và phúc lợi
	Phụ cấp chức vụ, chức danh	Tiền thưởng theo quy định tại Điều 103 của Bộ luật lao động, tiền thưởng sáng kiến.
	Phụ cấp trách nhiệm	Tiền ăn giữa ca
	Phụ cấp nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm	Các khoản hỗ trợ xăng xe, điện thoại, đi lại, tiền nhà ở, tiền giữ trẻ, nuôi con nhỏ
	Phụ cấp thâm niên	Hỗ trợ khi người lao động có thân nhân bị chết, người lao động có người thân kết hôn, sinh nhật của người lao động, trợ cấp cho người lao động gặp hoàn cảnh khó khăn khi bị tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp
	Phụ cấp khu vực	Các khoản hỗ trợ, trợ cấp khác
	Phụ cấp lưu động
	Phụ cấp thu hút
	Các phụ cấp có tính chất tương tự

Lưu ý: Nội dung trên được áp dụng từ ngày 01/01/2016 đến hết ngày 31/12/2017.

Tư vấn pháp luật hôn nhân gia đình

Tham khảo thêm:

SOẠN HỢP ĐỒNG, ĐƠN, VĂN BẢN THEO YÊU CẦU CHỈ 500.000đ

--- Gọi ngay 1900.0191 ---

(Tư vấn Miễn phí - Hỗ trợ 24/7)

Công ty Luật LVN - Địa chỉ: Số 16B Nguyễn Thái Học, Yết Kiêu, Hà Đông, Hà Nội, Việt Nam

Gmail: luatlvn@gmail.com

Thừa phát lại ở Bỉ – Một vài kinh nghiệm cho Việt Nam

18/03/2014

So với nhiều nước Châu Âu, chế định thừa phát lại ở Vương quốc Bỉ không phải là sớm. Tuy nhiên có thể nói, từ khi hình thành đến nay, Thừa phát lại ở Bỉ phát triển nhanh chóng và có nhiều ưu việt. Điều này thể hiện không chỉ ở tổ chức bộ máy, số lượng thừa phát lại mà còn cả ở những công việc mà thừa phát lại đang đảm nhiệm.

Sự phát triển, đặc biệt là sự mở rộng những công việc mà thừa phát lại được làm hiện nay có thể được xem là một trong những kinh nghiệm quý báu cho quá trình hoàn thiện chế định thừa phát lại ở Việt Nam trong thời gian tới. Phần viết dưới đây hy vọng sẽ giúp cho đọc giả hiểu thêm về thừa phát lại ở Bỉ, qua đó suy ngẫm và đúc rút những kinh nghiệm cho riêng mình.

1. Về Thừa phát lại và tổ chức thừa phát lại ở Bỉ

Tại Bỉ, trong phạm vi thi hành các bản án được quyết định bởi các tòa án Bỉ, Thừa phát lại đóng góp một vai trò quyết định. Đối với lĩnh vực dân sự và thương mại, nó giữ một vị trí độc quyền trong việc tống đạt và thi hành các bản án. Vì vậy, có thể xem thừa phát lại như “hiện thân” của sự thi hành.

Thừa phát lại là một nhân viên văn phòng và là công chức thực hiện chức năng của mình với địa vị của một “nghề tự do“. Đó là nghề nghiệp tự do duy nhất của những người có quyền mà mang lại hành động trong tất cả sự độc lập và vô tư, phục tùng, theo một đạo luật về quy chế hành nghề. Vì vậy, nó cũng sẽ áp dụng với các thừa phát lại, người phục tùng theo một chế độ kỷ luật đặc biệt.

Thực tế, thừa phát lại ở Vương quốc Bỉ có một trong hai đặc tính nghề nghiệp: viên chức và độc lập. Hoạt động độc lập có quyền thực hiện nghề nghiệp tự do của thừa phát lại. Hơn nữa, chức năng của họ mang một tính chất công. Thực chất, nhà lập pháp đã chọn cho họ một vài thẩm quyền độc quyền, như tống đạt các văn bản. Họ có thể từ chối sự can thiệp vào công việc của Bộ trưởng hoặc của viên chức Tòa án qua việc mua chuộc họ.

Thừa phát lại thực hiện một vai trò đặc biệt và hoạt động giữa quyền hành pháp và tư pháp. Trong vai trò của một nghề tự do, họ hoạt động theo cách độc lập và vô tư. Mặt khác, họ dùng kinh nghiệm nghề nghiệp của mình để phục vụ tất cả mọi người.

Theo quy định của Luật tư pháp Bỉ, các trích dẫn của bản án và các quyết định của tòa án… thừa phát lại có thể được cân nhắc giống như đại diện của quyền tư pháp. Ở khía cạnh khác, họ cũng chịu trách nhiệm trong việc thực hiện các bản án/quyết định, điều này tạo ra một sự so sánh quan trọng đối với quyền hành pháp.

Thừa phát lại phải có những kinh nghiệm qua học tập và thực hành sâu (đạt được một bằng khoa học hoặc bằng luật, theo thực tập hai năm được thừa nhận bởi một kỳ kiểm tra phê duyệt).

2. Chức năng, nhiệm vụ của Thừa phát lại ở Bỉ

Thừa phát lại có một thẩm quyền tương đối rộng tại Bỉ, người ta có cảm giác là “cái gì” cần thi hành liên quan đến các quyết định của Tòa án đều là việc của thừa phát lại/và thừa phát lại là “hiện thân” của sự thi hành. Ở đây có thể phân tích một số thẩm quyền chính của thừa phát lại như sau:

– Tống đạt các tờ tống đạt: Thừa phát lại là viên chức tư pháp duy nhất có thể tống đạt các tờ tống đạt trên lãnh thổ Bỉ. Thừa phát lại có thể đòi một người ra tòa. Có nghĩa là làm người này phải hiện diện trước thẩm phán. Thừa phát lại có thể mang tới cho một người biết một quyết định của một quan tòa cũng như một bản án hoặc một bản án (của Tòa án phúc thẩm hoặc Tòa tối cao). Họ đem một bản sao tới người nhận.

Để tống đạt, cần phải cung cấp bản sao của một văn bản bởi tờ tống đạt cho thừa phát lại. Một lệnh thi hành phải luôn được tống đạt trước lúc mà việc thi hành được thực hiện. Việc tống đạt bị chia ra theo các thủ tục khác nhau dựa vào lĩnh vực.

Chủ yếu, thừa phát lại thường tống đạt tới người được nhận một bản sao của văn bản. Việc tống đạt này có thể can thiệp vào tất cả nơi mà thừa phát lại tìm thấy người cần được tống đạt trong phạm vi nước Bỉ.

Nếu việc tống đạt không thể đến với người nhận, nó diễn ra tại nhà hoặc mặc định tại nhà, tới nơi cư trú của người nhận và đối với một người cùng cư trú, tới trụ sở chính của họ hoặc ở cơ quan hành chính.

Nếu thừa phát lại không gặp được người tại nhà hoặc trụ sở, họ sẽ tiến hành việc tống đạt cùng lúc để lại một bản sao tờ tống đạt dưới phong bì niêm phong tại nhà hoặc niêm yết tại trụ sở. Thừa phát lại chú thích trên bản gốc tờ tống đạt và trên bản sao tờ tống đạt ngày, giờ và nơi mà bản sao đã được niêm yết. Sau đó, thừa phát lại sẽ gửi một bức thư khuyến nghị việc tống đạt với một vài chú thích bắt buộc.

Để tống đạt ra nước ngoài, thừa phát lại sẽ gửi một bức thư khuyến nghị hoặc một bức thư đơn giản tới địa chỉ được biết ở nước ngoài. Trong trường hợp tống đạt ở Châu Âu, thừa phát lại Bỉ phải áp dụng luật châu Âu liên quan tới việc tống đạt và thông báo trong các nước thành viên đối với những văn bản tư pháp và ngoài tư pháp trong lĩnh vực dân sự hoặc thương mại.

– Thi hành án:Theo quy định hiện hành, các bản án và văn bản có thể được thi hành nhanh chóng bởi thừa phát lại. Quyền thi hành của thừa phát lại đối với một lệnh thi hành có hiệu lực trong 10 năm.

Thừa phát lại có thể tiến hành việc thi hành các văn bản công chứng của quốc gia hoặc nước ngoài đã được tuyên thi hành, các quyết định/bản án nước ngoài đã được công nhận lãnh sự (của Tòa phúc thẩm hoặc tòa tối cao).

Để thi hành các bản án cần thi hành, thừa phát lại có thể sử dụng các biện pháp thi hành khác nhau:

+ Dựa vào lệnh thi hành, họ có thể tống đạt một bản án về đòi trả tiền, nó giống như lệnh thi hành đầu tiên. Sau đó, họ cũng có thể thi hành một kê biên tạm thời trên những tài sản động sản hoặc bất động sản.

+ Sau biện pháp kê biên tạm thời bởi thừa phát lại, những thứ mà đã được chú thích (tài sản động sản hoặc bất động sản) trong tờ thi hành kê biên, chúng phải được bảo tồn. Một biện pháp kê biên như đã nói có giá trị trong 3 năm. Thừa phát lại có thể lấy ra các tài sản đăng ký (chỉ trong trường hợp kê biên động sản – Trong phạm vi này, thừa phát lại có thể nhờ một “thợ khóa” hoặc cảnh sát để anh ta mượn “cánh tay-sức mạnh”, trước khi mà thừa phát lại có thể thực hiện công việc trở lại của họ) và bán tài sản để chia cho các chủ nợ khác nhau theo các quy định pháp luật.

+ Kê biên động sản do người thứ ba nắm giữ theo hình thức sai áp.

+ Thừa phát lại có thể buộc một người phải đưa hoặc trả vật cho con nợ phần mà không được bảo vệ bởi pháp luật. Cũng trong trường hợp này, phần thu được sẽ được chia giữa những chủ nợ khác nhau theo những quy tắc pháp luật.

– Lập vi bằng: Theo quy định của luật Tư pháp, thừa phát lại có thẩm quyền để thực hiện việc lập vi bằng, trong đó họ không đưa ra bất kỳ ý kiến nào về những hậu quả pháp lý hoặc thực tế có thể phát sinh từ những vi bằng này.

Cụ thể, thừa phát lại mô tả một tình huống tồn tại khách quan. Họ không can thiệp như chuyên gia và cũng không thể đưa ý kiến, đưa ra bản án. Vì vậy họ không bao giờ thực hiện bất kỳ hình thức điều tra nào.

Sự miêu tả mà thừa phát lại thực hiện có thể được sử dụng như chứng cứ trước tòa hoặc được xem như biên bản để bảo đảm, như chứng cứ khi các giải pháp hiện tại phải sử dụng cho hiệu quả mà tình hình hiện tại sẽ được thay đổi.

Ví dụ: Người dân có thể yêu cầu một thừa phát lại lập vi bằng về tình trạng nơi ở của một căn hộ. Hoặc có thể yêu cầu một thừa phát lại làm vi bằng về tiến độ của việc xây dựng. Họ có thể yêu cầu thừa phát lại lập vi bằng những thiệt hại do hậu quả của việc thực hiện các công trình hoặc các thảm họa thiên nhiên.

– Quản lý tạm thời: Theo quy định của luật Dân sự Bỉ, một người trưởng thành mà lý do tình trạng sức khỏe kém khiến họ không thể quản lý được tài sản của mình nữa và cần sự bảo vệ bằng sự quản lý tạm thời. Tòa án sẽ chỉ định một người sẽ quản lý tạm thời việc quản lý tài sản của người được bảo vệ theo yêu cầu của chính họ. Trong trường hợp này, thừa phát lại có thể được Tòa án lựa chọn để quản lý tài sản tạm thời này.

Đó không phải là một nghề nghiệp nhưng thực tế chỉ ra rằng, việc quản lý tạm thời bao gồm nhiều công việc và khó khăn trong việc chọn lựa một người quản lý chuyên nghiệp nhận được sự ưu tiên.

– Trung gian của những món nợ: Thừa phát lại cũng có thể được chỉ định là người trung gian của những món nợ.

Trong thủ tục đòi nợ tập thể, nếu một người phải thi hành án được Tòa ra lệnh đình chỉ thi hành đối với toàn bộ các chủ nợ, tất cả các chủ nợ sẽ được thừa phát lại triệu tập. Trung gian hòa giải nợ sẽ chuẩn bị một kế hoạch mà theo đó các món nợ có thể được thanh toán một phần, tất cả cho phép con nợ một khoản tiền để sống. Với cách này, nó cung cấp cho con nợ một cơ hội để vượt qua khối nợ nần. Trong một vài trường hợp, các món nợ của con nợ cũng có thể được xóa bỏ.

– Người quản lý tài sản tranh chấp: Theo Luật dân sự Bỉ, người quản lý tài sản tranh chấp liên quan tới việc bảo vệ trong tay của bên thứ ba, bởi một hoặc nhiều người, một tài sản, về những tranh chấp phát sinh. Những người này cam kết hoàn lại tài sản cho người sẽ nhận được quyết định trong bản án hoặc quyết định khi tranh chấp được giải quyết. Người quản lý tài sản tranh chấp có thể do thỏa thuận hoặc do tòa án chỉ định.

Trong trường hợp do tòa án chỉ định, thừa phát lại có thể được chỉ định là người quản lý tài sản tranh chấp.

– Xác minh khả năng thi hành án:Cho rằng Thừa phát lại có quyền truy cập thông tin và nhiều cơ sở dữ liệu với lý do các thẩm quyền khác nhau của mình, chủ nợ có thể liên hệ với họ để tiến hành xác minh khả năng thi hành án của con nợ.

Trong phạm vi này, thừa phát lại có thể xác minh việc anh ta sở hữu các tài sản mà chủ nợ có thể thu hồi được. Bằng cách này, chủ nợ có thể dùng một quyết định có trách nhiệm với chi phí thấp hơn thay vì tự mình đi tìm nguồn tài sản của người phải thi hành án.

Trên đây là những tổng hợp và phân tích liên quan đến tổ chức và hoạt động của thừa phát lại tại Vương quốc Bỉ, hy vọng đã mang lại cho đọc giả một vài thông tin hữu ích./.

Ths Vũ Hoài Nam – NXBTP Bộ Tư pháp

Tài liệu tham khảo:

1, Tổ chức và hoạt động của Thừa phát lại ở Việt Nam hiện nay – Ths Vũ Hoài Nam – NXBTP – 2013.

2, Thừa phát lại ở Bỉ – Theo luatphamnghiem.com.vn

3, Luật Tư pháp Vương quốc Bỉ

Tham khảo thêm:

SOẠN HỢP ĐỒNG, ĐƠN, VĂN BẢN THEO YÊU CẦU CHỈ 500.000đ

--- Gọi ngay 1900.0191 ---

(Tư vấn Miễn phí - Hỗ trợ 24/7)

Công ty Luật LVN - Địa chỉ: Số 16B Nguyễn Thái Học, Yết Kiêu, Hà Đông, Hà Nội, Việt Nam

Gmail: luatlvn@gmail.com

MỤC LỤC …………………………………………………………………………………………………..1

LỜI NÓI ĐẦU……………………………………………………………………………………………..2

CHƯƠNG 1. CƠ SỞ LÝ LUẬN-PHÁP LÝ VỀ THỤ LÝ ÁN HÀNH CHÍNH

Khái niêm, đặc điểm, vị trí và vai trò của thụ lý vụ án hành chính ………………..3
- Khái niệm vụ án hành chính ………………………………………………………………. 3
- Đặc điểm vụ án hành chính ……………………………………………………………….. 3
- Vị trí, vai trò của thụ lý vụ án hành chính …………………………………………… 5
Quy định của pháp luật hiện hành về thụ lý vụ án hành chính …………………….. 6
- Nhận, xem xét và yêu cầu sửa đổi đơn khởi kiện …………………………………….6
- Trả lại đơn khởi kiện ……………………………………………………………………………6
- Điều kiện thụ lý vụ án hành chính …………………………………………………………9
- Thụ lý vụ án hành chính …………………………………………………………………….14
- Phân công Thẩm phán giải quyết vụ án ………………………………………………..15
- Thông báo về việc thụ lý vụ án ……………………………………………………………15
- Quyền và nghĩa vụ của người được thông báo ………………………………………16

CHƯƠNG 2. THỰC TRẠNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN CÔNG TÁC THỤ LÝ VỤ ÁN HÀNH CHÍNH

2.1 Thực trạng thụ lý vụ án hành chính ………………………………………………………….17

2.1.1 Tình hình thụ lý vụ án hành chính …………………………………………………………17

2.1.2 Nguyên nhân của hạn chế …………………………………………………………………….20

2.2 Một số giải pháp hoàn thiện công tác thụ lý vụ án hành chính ………………………23

KẾT LUẬN ……………………………………………………………………………………………….29

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ……………………………………………………..30

LỜI NÓI ĐẦU

Ngay từ khi chính quyền dân chủ nhân dân được thành lập (2/9/1945) Đảng và Nhà nước ta đã chú trọng công tác giải quyết khiếu nại, tố cáo nói chung và giải quyết các khiếu kiện hành chính nói riêng. Tuy nhiên, do nhiều nguyên nhân, mãi đến năm 1996, Tòa hành chính mới được thành lập. Việc ra đời của Tòa hành chính là đáp ứng yêu cầu đổi mới phương thức giải quyết khiếu kiện hành chính, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân, cơ quan, tổ chức ngăn chặn hành vi vi phạm pháp luật từ phía cơ quan nhà nước, người có thẩm quyền trong cơ quan Nhà nước. Cùng với sự thành lập của Tòa hành chính thì Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án hành chính được thông qua tạo điều kiện để cá nhân, cơ quan tổ chức thực hiện quyền của mình. Nhận thấy vai trò cũng như trách nhiệm cao cả của mình, từ khi chính thức đi vào hoạt động đến nay, hoạt động tố tụng hành chính được thực hiện ngày càng hiệu quả, đáp ứng mong mỏi của người dân. Đặc biệt là Luật tố tụng hành chính 2010 có hiệu lực đã giải quyết được nhiều hạn chế còn tồn tại của Pháp lệnh càng khiến hoạt động này phát triển theo hướng tích cực.

Tuy nhiên, hoạt động tố tụng hành chính vẫn còn nhiều khó khăn, vướng mắc cần được tháo gỡ trong thời gian tới. Một trong những điểm hạn chế còn tồn tại là tình trạng án bị hủy, bị sửa còn nhiều. Vì vậy, trong thời gian tới, việc nghiên cứu sửa đổi pháp luật về tố tụng hành chính nhằm giúp hoạt động này tăng chất lượng cần được quan tâm đúng mức. Theo đó, cần phải bắt đầu từ những giai đoạn đầu trong quá trình tố tụng mà giai đoạn thụ lý vụ án hành chính là giai đoạn quan trọng, có tác động đến toàn bộ quá trình tố tụng. Vì vậy, tìm hiểu quy định của pháp luật về thụ lý vụ án hành chính và thực trạng áp dụng pháp luật là vấn đề mang tính cấp thiết. Từ đó, đưa ra giải pháp khắc phục nhằm đưa hoạt động thụ lý vụ án hành chính nói riêng và hoạt động tố tụng hành chính nói chung đạt hiệu quả cao là yêu cầu đặt ra hiện nay.

CHƯƠNG 1. CƠ SỞ LÝ LUẬN-PHÁP LÝ CỦA THỤ LÝ VỤ ÁN HÀNH CHÍNH.

1.1 Khái niệm, đặc điểm, vị trí và vai trò của thụ lý vụ án hành chính

1.1.1 Khái niệm vụ án hành chính

Để làm rõ khái niệm thế nào là thụ lý vụ án hành chính chúng ta cần làm rõ hai khái niệm đó là thế nào là thụ lý và thế nào là vụ án hành chính.

Theo từ điển Tiếng Việt của Trung tâm ngôn ngữ học- Viện ngôn ngữ học thì “thụ lý” là “việc tiếp nhận giải quyết vụ kiện”. Còn theo cách giải thích của cuốn Hán Việt từ điển thì “thụ lý” là “việc chấp nhận án kiện để phân xử”. Như vậy cả hai khái niệm trên đều chỉ ra rằng thụ lý là sự trả lời của cơ quan, người có thẩm quyền về việc chấp nhận giải quyết yêu cầu của người yêu cầu về một vụ việc cụ thể.
Vụ án hành chính là vụ án được phát sinh tại tòa án có thẩm quyền theo quy định của pháp luật tố tụng hành chính, do cá nhân, cơ quan nhà nước hoặc tố chức khởi kiện yêu cầu tòa án bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình (Theo Giáo trình Luật tố tụng hành chính – Đại học quốc gia Hà Nội).

Từ hai khái niệm trên, chúng ta có thể tựu chung lại: Thụ lý vụ án hành chính là hành vi tố tụng của Tòa án có thẩm quyền chấp nhận giải quyết khiếu kiện hành chính, được xác định bằng hành vi ghi vào sổ thụ lý vụ án và thông báo bằng văn bản cho đương sự biết Tòa án đã thụ lý vụ án sau khi xem xét điều kiện khởi kiện và điều kiện thụ lý vụ án. Như vậy việc thụ lý là quyền, nghĩa vụ của Tòa án. Sau khi có đơn khởi kiện được gửi tới thì Tòa án sẽ tiến hành xem xét đơn khởi kiện đó có đáp ứng đủ các điều kiện để thụ lý vụ án hay không để đưa ra quyết định. Các điều kiện đó bao gồm điều kiện khởi kiện (chủ thể khởi kiện, đối tượng khởi kiện, thời hiệu khởi kiện) và các điều kiện khác như hình thức, thủ tục nộp đơn, nhận đơn khởi kiện, tạm ứng án phí, thẩm quyền giải quyết của Tòa án.

Giữa khởi kiện và thụ lý vụ án hành chính có mối quan hệ chặt chẽ với nhau bởi lẽ khởi kiện là cơ sở để Tòa án thụ lý vụ án, không có khởi kiện sẽ không có thụ lý. Vì vậy khởi kiện là sự kiện pháp lý làm phát sinh mối quan hệ giữa người khởi kiện và Tòa án, là giai đoạn đầu tiên bắt đầu cho quá trình tố tụng sau này. Và việc khởi kiện đó có được thụ lý hay không lại phụ thuộc vào hoạt động thụ lý của Tòa án. Tòa án chỉ thụ lý đơn khởi kiện khi đơn khởi kiện đó thỏa mãn các điều kiện luật định.

1.1.2 Đặc điểm thụ lý vụ án hành chính

Nếu như khởi kiện là quyền của cá nhân, cơ quan, tổ chức khi thấy quyền, lợi ích hợp pháp của mình bị xâm phạm thì thụ lý thể hiện là quyền và nghĩa vụ của Tòa án. Đây là hoạt động bắt buộc nhằm phát sinh quan hệ tố tụng giữa các bên chủ thể tham gia tố tụng. Hoạt động thụ lý vụ án hành chính có những đặc điểm sau:

Nội dung cơ bản trong giai đoạn này là Tòa án xem xét chấp nhận hay không chấp nhận giải quyết vụ án hành chính. Sau khi xem xét đơn khởi kiện nếu thấy đủ căn cứ thụ lý thì Tòa án ra thông báo thụ lý đồng thời hướng dẫn người khởi kiện thực hiện các quyền, nghĩa vụ tố tụng và chuẩn bị các điều kiện cần thiết để giải quyết vụ án. Ngược lại trong trường hợp Tòa án từ chối thụ lý thì phải giải thích rõ cho người nộp đơn biết về lý do từ chối và hướng dẫn họ yêu cầu chủ thể có thẩm quyền khác để giải quyết.
Thụ lý vụ án hành chính là hành vi tố tụng do Tòa án có thẩm quyền thực hiện. Luật tố tụng hành chính 2010 quy định rõ thẩm quyền giải quyết theo thủ tục tố tụng hành chính bao gồm thẩm quyền theo loại khiếu kiện (còn gọi là thẩm quyền theo loại việc) và thẩm quyền theo cấp tòa án và theo lãnh thổ. Thẩm quyền theo loại khiếu kiện cho phép xác định những loại khiếu kiện nào và trong lĩnh vực hoạt động quản lý hành chính nào thì Tòa án nhân dân được quyền thụ lý để giải quyết theo thủ tục tố tụng hành chính. Theo khoản 1 Điều 28 Luật Tố tụng hành chính 2010 thì Tòa án có thẩm quyền giải quyết các khiếu kiện quyết định hành chính, hành vi hành chính, trừ các quyết định hành chính, hành vi hành chính thuộc phạm vi bí mật nhà nước trong các lĩnh vực quốc phòng, an ninh, ngoại giao theo danh mục do Chính phủ quy định và các quyết định hành chính, hành vi hành chính mang tính nội bộ của cơ quan, tổ chức. Còn thẩm quyền theo cấp Tòa án và lãnh thổ xác định trong trường hợp nào thì Tòa án cấp nào có thẩm quyền giải quyết. Do Tòa án nước ta được tổ chức theo đơn vị hành chính – lãnh thổ nên việc phân định thẩm quyền giữa các cấp Tòa án được gọi chung là thẩm quyền theo cấp và thẩm quyền theo lãnh thổ vì hai thẩm quyền này gắn liền với nhau, ví dụ như nói đến thẩm quyền cấp huyện thì phải đồng thời chỉ rõ phạm vi lãnh thổ mà Tòa án này được thụ lý các khiếu kiện hành chính. Trong Luật Tố tụng hành chính 2010 thì thẩm quyền này được quy định tại các Điều 29, Điều 30.

Theo như việc quy định thẩm quyền giải quyết vụ án hành chính theo cấp Tòa án như hiện nay thì ta có thể thấy Luật Tố tụng hành chính có sự mở rộng tối đa thẩm quyền cho Tòa án cấp huyện vì đa số các quyết định hành chính, hành vi hành chính tập trung từ cấp huyện trở xuống. Tòa án cấp tỉnh chủ yếu giải quyết theo thủ tục phúc thẩm còn Tòa án Tối cao đảm nhận giám đốc thẩm, công tác tổng kết xét xử, hướng dẫn áp dụng pháp luật.

Việc tòa án thụ lý hay không thụ lý vụ án hành chính phải có đủ căn cứ pháp lý do pháp luật quy định. Căn cứ pháp lý để thụ lý vụ án hành chính là những cơ sở do pháp luật quy định mà dựa vào đó Tòa án xem xét có thụ lý hay không thụ lý vụ án hành chính. Căn cứ này có một số đặc điểm sau: Thứ nhất căn cứ này được quy định cụ thể trong pháp luật, nước ta là nhà nước pháp quyền Nhà nước quản lý xã hội bằng pháp luật. Hệ thống các văn bản pháp luật là phương tiện để chuyển tải chủ trương, chính sách pháp luật của Đảng và Nhà nước. Do đó có thể khẳng định hệ thống pháp luật nói chung và pháp luật về tố tụng hành chính nói riêng là cơ sở pháp lý làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt các quan hệ pháp luật. Các căn cứ thụ lý vụ án hành chính được Luật tố tụng hành chính quy định. Thứ hai, việc xem xét các căn cứ này trước khi tiến hành thụ lý là bắt buộc. Khi nhận được đơn khởi kiện, Tòa án buộc phải kiểm tra đơn khởi kiện đó có phù hợp với các căn cứ pháp lý hay không chứ không thể thụ lý trước sau đó mới kiểm tra lại. Điều này giúp việc thụ lý của Tòa án không tràn lan, chồng chéo nhau làm ảnh hưởng tới hoạt động bình thường của Tòa án. Thứ ba, những căn cứ này là cơ sở cho Tòa án thực hiện chức năng xét xử của mình. Nếu không có những quy định cụ thể này thì sẽ rất khó khăn cho Tòa án khi thụ lý vụ án và tiến hành các giai đoạn tiếp theo của quá trình tố tụng. Tòa án sẽ không thể biết trong trường hợp nào thụ lý hoặc trường hợp nào từ chối thụ lý vì vậy có thể dẫn đến đơn khởi kiện đủ điều kiện để thụ lý nhưng bị từ chối hoặc ngược lại là tình trạng thụ lý không đúng thẩm quyền, đơn khởi kiện sai hình thức, sai đối tượng khởi kiện nhưng vẫn được thụ lý làm ảnh hưởng tiêu cực tới hoạt động của Tòa án và các chủ thể khác.

Tóm lại, Toà án không thể tùy tiện muốn thụ lý hay không thụ lý cũng được mà phải dựa vào quy định của pháp luật. Nếu xem xét có đủ điều kiện để thụ lý thì Tòa án không được quyền từ chối và ngược lại Tòa án cũng không thụ lý vụ án hành chính khi việc khởi kiện là chưa thỏa mãn quy định của pháp luật.

1.1.3 Vị trí vai trò của thụ lý vụ án hành chính

Nếu như khởi kiện là điều kiện cần thì thụ lý là điều kiện đủ để phát sinh vụ án hành chính. Thụ lý vụ án hành chính là giai đoạn đầu đặt tiền đề cho các giai đoạn sau này, giai đoạn này đặc biệt có ý nghĩa trong quá trình tố tụng hành chính bởi các lí do:

Một là, trong giai đoạn thụ lý vụ án hành chính, Tòa án xem xét nội dung, thủ tuc vụ án để quyết định có đưa vụ án ra xét xử hay không. Vì vậy, việc xét xử vụ án có đúng pháp luật hay không phụ thuộc vào quá trình thụ lý vụ án. Nếu không thụ lý vụ án sẽ không có các quá trình tố tụng khác tiếp theo.

Hai là, thụ lý vụ án đặt trách nhiệm của Tòa án là phải giải quyết vụ án trong thời hạn pháp luật quy định kể từ ngày thụ lý vụ án. Theo Điều 112 Luật Tố tụng hành chính thì trong vòng 3 ngày làm việc, Chánh án phải phân công Thẩm phán giải quyết vụ án và trong vòng 5 ngày làm việc kể từ ngày thụ lý Tòa án phải thực hiện việc thông báo bằng văn bản cho người bị kiện, người có quyền lợi và nghĩa vụ liên quan biết (Điều 114 Luật Tố tụng hành chính). Như vậy từ ngày Tòa án thụ lý vụ án, Luật Tố tụng hành chính đã ràng buộc thời hạn và trách nhiệm của Tòa án, điều này giúp thời gian giải quyết vụ án nhanh chóng, tránh tình trạng vụ án đã được thụ lý tồn đọng do Tòa án không thực hiện nhiệm vụ của mình.

Ba là, việc chấp nhận đơn khởi kiện, vào sổ thụ lý còn giúp Tòa án có những nhận định ban đầu cần thiết về tình trạng tranh chấp hành chính, phương hướng giải quyết vụ việc và hạn chế tình trạng tranh chấp về thẩm quyền.

1.2 Quy định của pháp luật hiện hành về thụ lý vụ án hành chính.

1.2.1 Nhận, xem xét và yêu cầu sửa đổi đơn khởi kiện

Đơn khởi kiện đương sự có thể nộp trực tiếp tại Tòa án có thẩm quyền hoặc nộp qua đường bưu điện. Tòa án nhận đơn khởi kiện và phải ghi vào sổ nhận đơn, cấp giấy xác nhận đã nhận đơn cho đương sự. Trong thời hạn 5 ngày làm việc Chánh án phải phân công Thẩm phán xem xét đơn khởi kiện. Thời hạn để Thẩm phán xem xét đơn khởi kiện là 5 ngày làm việc, trong thời gian này, Thẩm phán thực hiện một trong các quyết định sau:

Tiến hành thụ lý vụ án nếu vụ án thuộc thẩm quyền giải quyết.
Chuyển đơn khởi kiện cho Tòa án khác có thẩm quyền và báo cho người khởi kiện biết việc chuyển đơn khởi kiện này nếu xét thấy vụ án thuộc thẩm quyền của Tòa án khác.
Trả lai đơn khởi kiện nếu rơi vào các trường hợp quy định tại khoản 1 Điều 109 Luật Tố tụng hành chính.

Ngoài ra, nếu đơn khởi kiện không đáp ứng các tiêu chí như ở khoản 1 Điều 105 Luật Tố tụng hành chính thì Thẩm phán phải thông báo để người khởi kiện sửa đổi, bổ sung trong thời hạn 10 ngày làm việc kể từ ngày họ nhận được thông báo của Tòa án. Trong thời hạn trên nếu người khởi kiện thực hiện việc sửa đổi, bổ sung theo đúng quy định tại khoản 1 Điều 105 Luật Tố tụng hành chính thì Tòa án tiếp tục việc thụ lý vụ án, còn nếu họ không sửa đổi, bổ sung theo đúng yêu cầu thì Tòa án trả lại đơn khởi kiện và tài liệu kèm theo cho người khởi kiện. Thời hạn để sửa đổi, bổ sung đơn khởi kiện này không tính vào thời hiệu khởi kiện, ngày khởi kiện vẫn được xác định là ngày gửi đơn khởi kiện (Theo Điều 13 NQ 02/2011/NQ-HĐTP).

1.2.2 Trả lại đơn khởi kiện

Với mục đích để tránh cho việc khởi kiện một cách tràn lan, lạm dụng quyền khởi kiện cũng như ra quyết định trả lại đơn kiện không có căn cứ, xâm hại quyền, lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức nên tại khoản 1 Điều 109 Luật Tố tụng hành chính quy định Tòa án trả lại đơn khởi kiện trong những trường hợp sau:

Người khởi kiện không có quyền khởi kiện.

Đây là trường hợp người khởi kiện không là người chịu tác động trực tiếp của quyết định hành chính, hành vi hành chính, quyết định kỷ luật buộc thôi việc, quyết định giải quyết khiếu nại về quyết định xử lý vụ việc cạnh tranh, việc lập danh sách cử tri. Theo quy định hiện nay thì quyền khởi kiện của chủ thể khởi kiện được bắt đầu từ khi họ cho rằng quyền, lợi ích hợp pháp của mình bị xâm phạm trực tiếp bởi các đối tượng khởi kiện, vì vậy nếu không phải là chủ thể bị tác động trực tiếp thì không có quyền khởi kiện vụ án hành chính và trong trường hợp này Tòa án sẽ trả lại đơn khởi kiện từ chối thụ lý.

Ví dụ: Ông Nguyễn Văn A bị Uỷ ban nhân dân huyện X ra quyết định hành chính thu hồi giấy chứng nhận quyền sử dụng 1 hecta đất nông nghiệp. Không đồng ý với quyết định trên, ông B là em ông A làm đơn khởi kiện lên Tòa án. Trong trường hợp này, Tòa án sẽ trả lại đơn khởi kiện do người khởi kiện không có quyền khởi kiện.

Người khởi kiện không có đủ năng lực hành vi tố tụng hành chính.

Năng lực hành vi tố tụng hành chính là khả năng tự mình thực hiện quyền, nghĩa vụ tố tụng hành chính hoặc ủy quyền cho người đại diện tham gia tố tụng hành chính. Theo tinh thần Điều 48 Luật Tố tụng hành chính thì người khởi kiện phải là công dân từ đủ 18 tuổi không mất năng lực hành vi dân sự hoặc trường hợp pháp luật quy định khác. Người mất năng lực hành vi dân sự được Bộ luật dân sự 2014 xác định là người bị bệnh tâm thần hoặc mắc bệnh khác mà không thể nhận thức, làm chủ được hành vi của mình bị Tòa án ra quyết định tuyên bố mât năng lực hành vi dân sự trên cơ sở giám định. Đối với các trường hợp người khởi kiện là người chưa thành niên, người mất năng lực hành vi dân sự thì quyền và nghĩa vụ của họ trong tố tụng hành chính sẽ được thực hiện thông qua người đại diện theo pháp luật. Đối với trường hợp cơ quan, tổ chức thì người đại diện theo pháp luật cũng thay mặt thực hiện các quyền và nghĩa vụ tố tụng.

Việc quy định về quyền khởi kiện cũng như năng lực hành vi tố tụng hành chính của người khởi kiện là một điều kiện để thụ lý vụ án hành chính là phù hợp. Nếu không có quy định trên việc khởi kiện và thụ lý cũng như quá trình giải quyết vụ án về sau sẽ rất rắc rối.

Thời hiệu khởi kiện đã hết mà không có lý do chính đáng

Thời hiệu khởi kiện được quy định tại khoản 2 Điều 104 Luật Tố tụng hành chính hiện nay là 1 năm kể từ ngày nhận được hoặc biết được quyết định hành chính, hành vi hành chính, quyết định kỷ luật buộc thôi việc; 30 ngày đối với quyết định giải quyết khiếu nại về quyết định xử lý vụ việc cạnh tranh; 5 ngày kể từ ngày nhận được thông báo kết quả khiếu nại của cơ quan danh sách cử tri hoặc kết thúc thời hạn giải quyết khiếu nại mà không nhận được kết quả giải quyết khiếu nại.

Nếu hết thời hiệu trên thì mặc dù đơn khởi kiện thỏa mãn các điều kiện khác thì Tòa án cùng trả lại đơn khởi kiện. Song, nếu người khởi kiện có lý do chính đáng như trong trường hợp bất khả kháng hoặc trở ngại khách quan thì thời gian đó không được tính vào thời hiệu.

So với Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án hành chính thì việc quy định thời hiệu như hiện nay là phù hợp hơn bởi vì theo Điều 30 Pháp lệnh này thì thời hiệu chỉ là 30 ngày đối với quyết định hành chính, hành vi hành chính và 10 ngày đối với quyết định kỷ luật buộc thôi việc. Rõ ràng thời hiệu này trong Pháp lệnh là qua ít để chủ thể bị tác động khởi kiện yêu cầu Tòa án bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình.

Chưa có đủ điều kiện để khởi kiện vụ án hành chính

Để Tòa án thụ lý vụ án thì đơn khởi kiện phải đủ các điều kiện khởi kiện, các điêu kiện khởi kiện vụ án hành chính bao gồm điều kiện về người khởi kiện, điều kiện về đối tượng khởi kiện và người bị kiện, điều kiên về thủ tục tiền tố tụng, điều kiện về thẩm quyền giải quyết các khiếu kiện hành chính, điều kiện thời hiệu khởi kiện và cuối cùng là điều kiện loại việc đưa ra khởi kiện phải là vụ việc chưa được giải quyết bằng quyết định hoặc bản án đã có hiệu lực của Tòa án. Theo đó, điều kiện khởi kiện vụ án hành chính được đề cập tới trong quy định này là thủ tục tiền tố tụng- thủ tục khiếu nại trước khi khởi kiện. Đối với khiếu kiện mà pháp luật tố tụng hành chính bắt buộc phải trải qua việc khiếu nại và có kết quả giải quyết khiếu nại rồi mới kiện lên Tòa án thì nếu chưa đáp ứng điều kiện này Tòa án sẽ trả đơn khởi kiện. Hiện nay, Luật Tố tụng hành chính chỉ quy định khiếu nại trước khi khởi kiện đối với việc khởi kiện vụ án hành chính về danh sách cử tri bầu cử Đại biểu Quốc hội, danh sách cử tri bầu cử Hội đồng nhân dân còn các loại khiếu kiện khác có thể kiện thẳng ra tòa. Đây là sự tiến bộ trong lịch sử lập pháp Việt Nam, cụ thể hóa Điều 7 “quyền quyết định và tự định đoạt của người khởi kiện”.

Sự việc đã được giải quyết bằng bản án hoặc quyết định của Tòa án và đã có hiệu lực pháp luật.

Ví dụ: Ông B nhận được quyết định kỷ luật buộc thôi việc ngày 1/1/2013, ông đã gửi đơn khởi kiện lên Tòa án huyện X để yêu cầu bảo vệ quyền lợi ích hợp pháp của mình. Tòa án huyện X sau khi thụ lý đơn yêu cầu đã mở phiên tòa xét xử tuyên bác yêu cầu của ông B. Tháng 10/2013 ông B lại tiếp tục gửi đơn khởi kiện lên Tòa án tiếp tục yêu cầu Tòa xem xét quyết định kỷ luật buộc thôi việc của ông. Trong trường hợp này, Tòa án sẽ trả lại đơn khởi kiện cho ông B vì vụ việc ông khởi kiện đã được giải quyết bằng bản án có hiệu lực pháp luật.

Sự việc không thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án.

Tòa án chỉ thụ lý đơn khởi kiện nếu xét thấy vụ việc là thuộc thẩm quyền của Tòa án. Trong trường hợp xác định vụ việc không thuộc thẩm quyền của Tòa án thì Tòa án tiến hành trả lại đơn khởi kiện. Thẩm quyền mà điều luật này đề cập tới là thẩm quyền theo loại việc. Những khiếu kiện thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án được quy định tại Điều 28 Luật Tố tụng hành chính. Vì vậy nếu vụ việc không rơi vào trường hợp thuộc thẩm quyền của Tòa án thì đương nhiên Tòa án không có thẩm quyền giải quyết.

Người khởi kiện lựa chọn giải quyết vụ việc theo thủ tục giải quyết khiếu nại trong trường hợp vừa có đơn khiếu nại vừa có đơn khởi kiện.

Trường hợp cùng một vụ việc mà vừa có đơn khởi kiện gửi đến Tòa án vừa có đơn khiếu nại gửi đến người có thẩm quyền giải quyết khiếu nại thì Tòa án phải yêu cầu người khởi kiện làm văn bản lựa chọn cơ quan giải quyết. Nếu người khởi kiện lựa chọn người có thẩm quyền giải quyết khiếu nại thì Tòa án căn cứ vào điểm g khoản 1 Điều 109 Luật Tố tụng hành chính trả lại đơn khởi kiện.

Đơn khởi kiện không có đủ nội dung quy định tại Điều 105 Luật Tố tụng hành chính mà không được người khởi kiện sửa đổi, bổ sung trong thời hạn cho phép.

Để đơn khởi kiện được thụ lý thì đơn đó phải có đủ các nội dung theo quy định tại khoản 1 Điều 105 Luật Tố tụng hành chính. Nếu xét thấy chưa đủ nội dung thì Tòa án thông báo để người khởi kiện sửa đổi, bổ sung trong vòng 10 ngày. Nếu quá thời hạn trên mà người khởi kiện vẫn chưa sửa đổi cho phù hợp thì Tòa án căn cứ vào khoản 2 Điều 108 Luật Tố tụng hành chính và điểm h khoản 1 Điều 109 Luật Tố tụng hành chính trả đơn khởi kiện.

Hết thời hạn được thông báo quy định tại khoản 1 Điều 111 Luật Tố tụng hành chính mà người khởi kiện không xuất trình biên lai nộp tạm ứng án phí cho Tòa án, trừ trường hợp pháp luật quy định khác.

Trừ trường hợp được miễn tạm ứng án phí, nếu trong thời hạn 10 ngày làm việc kể từ ngày nhận được thông báo nộp tạm ứng án phí thì người khởi kiện phải nộp tạm ứng án phí. Quá thời hạn trên, Tòa án nơi nhận đơn kiện sẽ trả lại đơn khởi kiện.

Khi trả đơn khởi kiện Tòa án cũng đồng thời trả lại các tài liệu kèm theo cùng với lí do trả lại đơn kiện. Đồng thời, Tòa án phải gửi văn bản trả lại đơn khởi kiện cho Viện Kiểm sát cùng cấp.

1.2.3 Điều kiện thụ lý vụ án hành chính

Pháp luật tố tụng hành chính ở nước ta hiện nay không quy định điều kiện thụ lý vụ án hành chính thành một điều khoản riêng biệt. Xét tổng thể các quy định về điều kiện thụ lý vụ án hành chính thì Tòa án sẽ tiến hành thụ lý vụ án hành chính khi có đủ các điều kiện sau:

2.3.1 Việc khởi kiện đáp ứng đầy đủ các điều kiện khởi kiện theo quy định của Luật Tố tụng hành chính

Điều kiện khởi kiện là một yêu cầu cần thiết nhất để Tòa án ra quyết định thụ lý vụ án hay không. Điều này cũng thể hiện mối liên hệ chặt chẽ giữa việc khởi kiện và thụ lý vụ án. Điều kiện khởi kiện cũng không được quy định tại một điều luật cụ thể nhưng chúng ta có thể tóm lại thành 6 điều kiện:

Chủ thể khởi kiện

Khoản 3 Điều 6 Luật Tố tụng hành chính quy định “người khởi kiện là cá nhân, cơ quan, tổ chức khởi kiện vụ án hành chính đối với quyết định hành chính, hành vi hành chính, quyết định kỷ luật buộc thôi việc, quyết định giải quyết khiếu nại về quyết định xử lý vụ việc cạnh tranh, việc lập danh sách cử tri”. Như vậy, quyền khởi kiện được Nhà nước quy định cho cá nhân và cơ quan, tổ chức. Tuy nhiên, không phải mọi cá nhân, cơ quan, tổ chức đều có quyền trực tiếp khởi kiện mà pháp luật tố tụng quy định người khởi kiện phải có năng lực pháp luật tố tụng hành chính và năng lực hành vi tố tụng hành chính (Điều 48 Luật Tố tụng hành chính). Theo đó, người khởi kiện nếu là cá nhân thì phải từ đủ 18 tuổi, có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, còn trong trường hợp người khởi kiện chưa thành niên hoặc người mất năng lực hành vi dân sự thì việc khởi kiện được thực hiện thông qua người đại diện theo pháp luật. Còn trong trường hợp người khởi kiện là cơ quan, tổ chức kinh tế thì việc khởi kiện này phải thông qua người đại diện hoặc người được ủy quyền. Người đại diện theo pháp luật này có thể là người đứng đầu, người lãnh đạo của cơ quan, tổ chức đó.

Ngoài ra, người khởi kiện trong vụ án hành chính phải là người bị tác động trực tiếp bởi các quyết định hành chính, hành vi hành chính, quyết định kỷ luật buộc thôi việc. Điều này có nghĩa là đối với cá nhân, cơ quan, tổ chức chỉ bị ảnh hưởng bởi các quyết định hành chính, hành vi hành chính, quyết định kỷ luật buộc thôi việc nhưng không chịu tác động trực tiếp thì không có quyền nộp đơn khởi kiện.

Đối tượng khởi kiện và người bị kiện
Đối tượng khởi kiện

Hiện nay Luật Tố tụng hành chính hiện hành chưa có điều luật cụ thể nào quy định đối tượng khởi kiện trong vụ án hành chính tuy nhiên căn cứ vào Điều 28 và Điều 103 của Luật này ta có thể chia đối tượng khởi kiện của vụ án hành chính thành 4 nhóm sau:

Quyết định hành chính, hành vi hành chính: Đây là nhóm đối tượng chủ yếu trong vụ án hành chính. Đa phần các tranh chấp hành chính hiện nay nằm ở đối tượng này do số lượng quyết định, hành vi hành chính rất nhiều và liên quan trực tiếp đến quyền, lợi ích của cá nhân, cơ quan, tổ chức chịu tác động của nó.

Quyết định hành chính: Theo cách giải thích tại Điều 3 Luật Tố tụng hành chính thì “quyết định hành chính là văn bản do cơ quan Nhà nước, cơ quan, tổ chức khác hoặc người có thẩm quyền trong các cơ quan, tổ chức đó ban hành, quyết định một vấn đề cụ thể trong hoạt động quản lý hành chính được áp dụng một lần đối với một hoặc một số đối tượng cụ thể”. Như vậy, không phải mọi quyết định hành chính đều có thể bị khởi kiện trong vụ án hành chính mà chí có những quyết định thỏa mãn các điều kiện về chủ thể ban hành là cơ quan Nhà nước, người có thẩm quyền trong cơ quan Nhà nước; về nội dung là văn bản đó phải điều chỉnh vấn đề trong hoạt động quản lý Nhà nước và phương thức áp dụng là được áp dụng một lần đối với đối tượng cụ thể. Bên cạnh quy định tại Luật Tố tụng hành chính thì quyết định hành chính là đối tượng khởi kiện trong vụ án hành chính còn được hướng dẫn tại Điều 1 NQ 02/2011/NQ-HĐTP và Điều 1 NQ 01/2015/NQ-HĐTP.

Ngoài ra quyết định hành chính là đối tượng khởi kiện của vụ án hành chính phải là quyết định hành chính lần đầu. Có nghĩa là quyết định đó phải là quyết định do cơ quan, người có thẩm quyền ban hành lần đầu trong khi giải quyết, thụ lý những vụ việc cụ thể thuộc thẩm quyền của mình. Ngoài ra, các quyết định tại Mục 2 Nghị quyết 04/2006/NQ- Hội đồng Thẩm phán cũng được cho là quyết định lần đầu. Bao gồm: Quyết định hành chính được ban hành thay thế quyết định hành chính đã ban hành trước đó nhưng chưa có khiếu nại; Quyết định hành chính được ban hành nhằm sửa đổi, bổ sung quyết định hành chính trước chưa có khiếu nại; Quyết định hành chính mới được ban hành sau khi quyết định hành chính trước đó bị Tòa án hủy và giao giải quyết lại; Quyết định sửa đổi một phần hoặc toàn bộ quyết định hành chính sau khi có kết quả giải quyết khiếu nại lần hai.

Hành vi hành chính: Khoản 2 Điều 3 Luật Tố tụng hành chính nêu rõ “hành vi hành chính là hành vi do cơ quan nhà nước, cơ quan, tổ chức khác hoặc của người có thẩm quyền trong cơ quan, tổ chức đó thực hiện hoặc không thực hiện nhiệm vụ, công vụ theo quy định của pháp luật”. Như vậy tương tự như quyết định hành chính không phải mọi hành vi hành chính đều là đối tượng khởi kiện mà hành vi đó cũng phải là hành vi do cơ quan Nhà nước hoặc người có thẩm quyền trong cơ quan Nhà nước. Tuy nhiên hành vi đó có thể được thể hiện dưới hình thức hành động hoặc không hành động. Việc xác định hành vi nào là hành vi do cơ quan nhà nước, người có thẩm quyền trong cơ quan nhà nước thực hiện cũng như thế nào là không thực hiện nhiệm vụ, công vụ sẽ được căn cứ vào thẩm quyền, thời hạn thực hiên nhiệm vụ, công vụ đó và được quy định tại khoản 2 Điều 1 Nghị quyết 02/2011.

Ngoài ra đối với quyết định hành chính, hành vi hành chính thuộc phạm vi bí mật nhà nước trong các lĩnh vực quốc phòng, an ninh, ngoại giao theo danh mục do Chính phủ quy định và các quyết định hành chính, hành vi hành chính mang tính nội bộ của cơ quan, tổ chức thì không được quyền khởi kiện. Quy định này là hợp lý vì thông tin bí mật Nhà nước là những thông tin quan trọng không được công bố hoặc chưa công bố và những thông tin này nếu bị tiết lộ thì nguy hại cho Nhà nước. Theo Pháp luật Bảo vệ bí mật Nhà nước 2000 thì căn cứ vào tính chất quan trọng của thông tin, mức độ nguy hại nếu bị tiết lộ mà các tin thuộc phạm vi bí mật nhà nước được chia làm 3 mức độ: Tuyệt mật, Tối mật và Mật. Còn quyết định hành chính, hành vi hành chính mang tính nội bộ của cơ quan, tổ chức như quyết định khen thưởng, kỷ luật, quyết định điều động, thuyên chuyển công tác…được cho là không tác động, ảnh hưởng lớn đến hoạt động chung của hệ thống hành chính nhà nước và nếu không đồng ý thì có thể khiếu nại hành chính.

Khiếu kiện về danh sách cử tri bầu cử đại biểu Quốc hội, danh sách cử tri bầu cử đại biểu Hội đồng nhân dân.
Khiếu kiện quyết định kỷ luật buộc thôi việc công chức. Đây là văn bản được thể hiện dưới hình thức quyết định của người đứng đầu cơ quan, tổ chức để áp dụng đối với công chức giữ chức vụ từ Tổng cục trưởng và tương đương trở xuống.
Khiếu kiện quyết định giải quyết khiếu nại về quyết định xử lý vụ việc cạnh tranh. Theo giải thích tại khoản 3 Điều 1 Nghị quyết 02/2011 thì quyết định giải quyết khiếu nại về quyết định xử lý vụ việc cạnh tranh là đối tượng khởi kiện khi quyết định đó là quyết định của Hội đồng cạnh tranh, Bộ trưởng bộ công thương khi giải quyết khiếu nại quyết định xử lý vụ việc cạnh tranh của Luật cạnh tranh bao gồm quyết định giải quyết khiếu nại của Hội đồng cạnh tranh đối với quyết định của Hội đồng xử lý vụ việc cạnh tranh liên quan đến hành vi hạn chế cạnh tranh và quyết định giải quyết khiếu nại của Bộ trưởng Bộ công thương đối với quyết định của thủ trưởng cơ quan quản lý cạnh tranh khi xử lý vụ việc cạnh tranh liên quan đến hành vi cạnh tranh không lành mạnh.

Người bị kiện

Để Tòa án thụ lý vụ kiện thì việc khởi kiện phải đúng người. Theo quy định khoản 7 Điều 3 Luật Tố tụng hành chính thì “người bị kiện là cá nhân, cơ quan, tổ chức có quyết định hành chính, hành vi hành chính, quyết định kỷ luật buộc thôi việc, quyết định giải quyết khiếu nại về quyết định xử lý vụ việc cạnh tranh, lập danh sách cử tri bị khởi kiện”. Tuy nhiên, việc xác định ai là người có thẩm quyền rất dễ nhầm lẫn vì vậy trong Nghị quyết 02/2011 đã có hướng dẫn chi tiết việc xác định này. Theo đó đối với trường hợp nhiều luật quy định thẩm quyền ra quyết định hành chính hoặc thực hiện hành vi hành chính về một lĩnh vực quản lý thì việc xác định sẽ dựa vào Luật chuyên ngành. Còn trường hợp người việc ký, thực hiện ký hoặc thực hiện với danh nghĩa một chức vụ, chức danh có thẩm quyền thì quyết định, hành vi hành chính đó là của người đảm nhiệm chức vụ, chức danh đó ( quyết định hành chính do ông A ký dưới chức danh là Chủ tịch Ủy ban nhân dân xã thì gọi là quyết định hành chính của Chủ tịch Ủy ban nhân dân xã chứ không phải quyết định hành chính của ông A).

Thủ tục khiếu nại trước khi khởi kiện

Căn cứ vào khoản 3 Điều 103 Luật Tố tụng hành chính hiện nay thì chỉ có việc khởi kiện vụ án hành chính về danh sách cử tri bầu cử đại biểu Quốc hội, danh sách cử tri bầu cử Hội đồng nhân dân thì mới quy định khiếu nại trước còn các khiếu kiện khác có thể bỏ qua thủ tục khiếu nại để kiện thẳng ra tòa. Sở dĩ có quy định này vì nhà nước muốn tạo cơ hội để cơ quan hành chính nhà nước giải thích các căn cứ pháp lý cần thiết cũng như sữa chữa sai sót của mình trước khi đến với thủ tục tố tụng tại Tòa án. Việc rút bớt thủ tục khiếu nại ở nhiều loại khiếu kiện là điểm tiến bộ của Luật Tố tụng hành chính so với Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án hành chính trước đây. Theo điều 30 Pháp lệnh này thì người khởi kiện phải làm đơn yêu cầu Tòa án có thẩm quyền giải quyết vụ án hành chính trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày nhận được văn bản trả lời của người hoặc cơ quan nhà nước đã ra quyết định hành chính hay có hành vi hành chính về việc giải quyết khiếu nại. Như vậy, quyền khởi kiện chỉ phát sinh khi có thủ tục khiếu nại và quyết định giải quyết khiếu nại, điều này làm kéo dài thời gian cho một vụ án hành chính cũng như dẫn tới tình trạng khiếu nại nhiều hơn khởi kiện.

Thẩm quyền giải quyết các khiếu kiện hành chính

Việc khởi kiện phải tuân thủ theo quy định về thẩm quyền của Tòa án. Thẩm quyền theo Luật Tố tụng hành chính hiện nay gồm có thẩm quyền theo loại việc (Điều 28 Luật Tố tụng hành chính) và thẩm quyền theo cấp tòa án và theo lãnh thổ (Điều 29, 30, 31, 32, 33 Luật Tố tụng hành chính). Đơn khởi kiện phải được gửi đến Tòa án có thẩm quyền giải quyết thì mới được thụ lý, nếu khởi kiện không đúng Tòa án thì Tòa án trả lại đơn khởi kiện theo quy định tại khoản 6 Điều 109 Luật Tố tụng hành chính.

Thẩm quyền theo loại khiếu kiện: Được quy định tại Điều 28 Luật Tố tụng hành chính, các loại khiếu kiện này cũng chính là đối tượng khởi kiện trong vụ án hành chính. Tòa án không có thẩm quyền thụ lý giải quyết các vụ việc không thuộc thẩm quyền của mình. Trong trường hợp vụ việc không nằm trong các loại khiếu kiện này thì Tòa án sẽ căn cứ vào điểm e khoản 1 Điều 109 Luật Tố tụng hành chính để trả lại đơn khởi kiện.
Thẩm quyền theo cấp Tòa án và theo lãnh thổ: Thẩm quyền của các cấp Tòa án được quy định tại Điều 29 và Điều 30 Luật Tố tụng hành chính. Theo đó Tòa án cấp huyện có thẩm quyền giải quyết sơ thẩm những khiếu kiện sau: Khiếu kiện quyết định hành chính, hành vi hành chính của cơ quan nhà nước từ cấp huyện trở xuống trên cùng phạm vi địa giới hành chính với Toà án hoặc của người có thẩm quyền trong cơ quan nhà nước đó; Khiếu kiện quyết định kỷ luật buộc thôi việc của người đứng đầu cơ quan, tổ chức từ cấp huyện trở xuống trên cùng phạm vi địa giới hành chính với Toà án đối với công chức thuộc quyền quản lý của cơ quan, tổ chức đó; Khiếu kiện về danh sách cử tri bầu cử đại biểu Quốc hội, danh sách cử tri bầu cử đại biểu Hội đồng nhân dân của cơ quan lập danh sách cử tri trên cùng phạm vi địa giới hành chính với Toà án. Nhìn vào quy định này ta thấy rằng thẩm quyền của Tòa án cấp huyện trong giải quyết vụ án hành chính rất rộng. Việc quy định này giúp giảm tải áp lực cho Tòa án cấp tỉnh đồng thời tạo điều kiện thuận lợi hơn để cá nhân, cơ quan, tổ chức thực hiện việc khởi kiện của mình.

Điều 30 Luật Tố tụng hành chính quy định Tòa án nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương có thẩm quyền giải quyết những khiếu kiện sau:

“ Khiếu kiện quyết định hành chính, hành vi hành chính của bộ, cơ quan ngang bộ, cơ quan thuộc Chính phủ, Văn phòng Chủ tịch nước, Văn phòng Quốc hội, Kiểm toán nhà nước, Toà án nhân dân tối cao, Viện kiểm sát nhân dân tối cao và quyết định hành chính, hành vi hành chính của người có thẩm quyền trong cơ quan đó mà người khởi kiện có nơi cư trú, nơi làm việc hoặc trụ sở trên cùng phạm vi địa giới hành chính với Toà án; trường hợp người khởi kiện không có nơi cư trú, nơi làm việc hoặc trụ sở trên lãnh thổ Việt Nam thì thẩm quyền giải quyết thuộc Toà án nơi cơ quan, người có thẩm quyền ra quyết định hành chính, có hành vi hành chính;

….

Trong trường hợp cần thiết, Toà án cấp tỉnh có thể lấy lên để giải quyết khiếu kiện thuộc thẩm quyền của Toà án cấp huyện”.

Tuy Luật Tố tụng hành chính cũng quy định thẩm quyền giải quyết sơ thẩm vụ án hành chính cho Tòa án cấp tỉnh nhưng thẩm quyền này bị giới hạn chủ thể ban hành quyết định hành chính, hành vi hành chính đó chỉ là bộ, cơ quan thuộc chính phủ, Văn phòng chủ tịch nước, Văn phòng Quốc hội, Kiểm toán nhà nước, Tòa án nhân dân tối cao, Viện kiểm sát nhân dân tối cao. Hơn nữa người khởi kiện phải có nơi cư trú, nơi làm việc hoặc trụ sở trên cùng phạm vi địa giới hành chính với Tòa án cấp tỉnh, nếu không thì thẩm quyền thuộc về Toà án nơi cơ quan, người có thẩm quyền ra quyết định hành chính, hành vi hành chính.

Thời hiệu khởi kiện

Thời hiệu khởi kiện là thời hạn mà cá nhân, cơ quan, tổ chức được quyền khởi kiện để yêu cầu Tòa án hành chính bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình, nếu hết thời hạn đó thì quyền khởi kiện cũng không còn. Thời hiệu được quy định tại khoản 2 Điều 104 đối với từng trường hợp là 01 năm, kể từ ngày nhận được hoặc biết được quyết định hành chính, hành vi hành chính, quyết định kỷ luật buộc thôi việc; 30 ngày, kể từ ngày nhận được quyết định giải quyết khiếu nại về quyết định xử lý vụ việc cạnh tranh; Từ ngày nhận được thông báo kết quả giải quyết khiếu nại của cơ quan lập danh sách cử tri hoặc kết thúc thời hạn giải quyết khiếu nại mà không nhận được thông báo kết quả giải quyết khiếu nại của cơ quan lập danh sách cử tri đến trước ngày bầu cử 05 ngày. Ngoài ra trong trường hợp vì sự kiện bất khả kháng hoặc trở ngại khách quan mà người khởi kiện không thực hiện được quyền khởi kiện của mình thì thời gian này không tính vào thời hiệu khởi kiện. Sự kiện bất khả kháng hoặc trở ngại khách quan không tính vào thời hiệu khởi kiện theo hướng dẫn tại khoản 2 Điều 12 Nghị quyết 02/2011 bao gồm các sự kiện như thiên tai, địch họa, nhu cầu chiến đấu, chưa có người đại diện trong trường hợp người có quyền khởi kiện chưa thành niên, mất năng lực hành vi dân sự, hạn chế hành vi dân sự…

Vụ việc khởi kiện chưa được giải quyết bằng bản án hoặc quyết định có hiệu lực pháp luật của Tòa án.

Nếu vụ việc đã được giải quyết bằng bản án hoặc quyết định đã có hiệu lực của Tòa án thì việc khởi kiện bị xem là không đủ điều kiện và Tòa án sẽ căn cứ vào Điều 109 trả lại đơn khởi kiện.

2.3.2 Việc khởi kiện đáp ứng các điều kiện khác về nộp tiền tạm ứng án phí.

Theo quy định tại Điều 111 Luật Tố tụng hành chính thì sau khi nhận và xem xét đơn khởi kiện nếu Thẩm phán xét thấy đơn khởi kiện đủ điều kiện và thuộc thẩm quyền giải quyết thì thông báo cho người khởi kiện biết để họ thực hiện việc nộp tạm ứng án phí. Việc nộp tạm ứng án phí này được thực hiện trong 10 ngày kể từ ngày người khởi kiện nhận được thông báo. Việc nộp tạm ứng án phí này được thực hiện theo Pháp lệnh án phí, lệ phí Tòa án số 10/2009/PL-UBTVQH. Theo đó án phí hành chính bao gồm 3 loại là: án phí hành chính sơ thẩm, án phí hành chính phúc thẩm và án phí dân sự sơ thẩm đối với trường hợp có giải quyết về bồi thường thiệt hại. Nếu hết thời hạn nộp tạm ứng án phí mà người khởi kiện không xuất trình biên lai tạm ứng án phí và không có lý do chính đáng cho việc không xuất trình này thì Tòa án căn cứ vào điểm h khoản 1 Điều 109 trả lại đơn khởi kiện.

Cần lưu ý là trong trường hợp pháp luật miễn nộp tạm ứng án phí thì người khởi kiện không phải nộp và điều kiện về án phí cũng không bắt buộc để Tòa án thụ lý vụ án hành chính. Theo quy định tại Điều 10 Pháp lệnh 10 thì những trường hợp được miễn nộp tạm ứng án phí bao gồm: người khởi kiện là thương binh, bố mẹ liệt sĩ, người có công với cách mạng, người khiếu kiện quyết định hành chính trong việc áp dụng hoặc thi hành biện pháp xử lý hành chính khác như giáo dục tại xã, phường, thị trấn, đưa vào trường giáo dưỡng, đưa vào cơ sở giáo dục, đưa vào cơ sở chữa bệnh; cá nhân, hộ gia đình thuộc dạng nghèo theo quy định của Chính phủ.

1.2.4 Thụ lý vụ án hành chính.

Thụ lý vụ án hành chính được Luật Tố tụng hành chính quy định tại Điều 111 theo đó sau khi nhận đơn khởi kiện, trong vòng 5 ngày làm việc Chánh án phải phân công thẩm phán xem xét đơn kiện, thời gian để Thẩm phán xem xét đơn khởi kiện là 5 ngày làm việc Tòa án sẽ tiến hành thụ lý vụ án hành chính nếu Thẩm phán xem xét đơn kiện xét thấy vụ việc khiếu kiện là đủ điều kiện để thụ lý và thuộc thẩm quyền giải quyết của mình. Hình thức thụ lý vụ án hành chính thể hiện bằng hình thức ghi vào sổ thụ lý và thông báo bằng văn bản cho đương sự. Thời điểm thụ lý vụ án được xác định là ngày người khởi kiện xuất trình biên lai nộp tiền tạm ứng án phí hoặc ngày Thẩm phán thông báo cho người khởi kiện biết về việc thụ lý trong trường hợp được miễn tạm ứng án phí. Thụ lý vụ án là điều kiện bắt buộc để phát sinh vụ án hành chính, kể từ thời điểm thụ lý vụ án hành chính thì mối quan hệ giữa Tòa án và các bên đương sự trong vụ án cũng chính thức được xác lập.

Hậu quả của việc thụ lý sai thẩm quyền: Trong trường hợp Tòa án thụ lý sai thẩm quyền thì căn cứ vào giai đoạn tố tụng giải quyết như sau:

Nếu phát hiện vụ việc đã thụ lý không phải là vụ án hành chính nhưng việc giải quyết này vẫn thuộc thẩm quyền của mình thì Tòa án giải quyết theo thủ tục chung đồng thời thông báo việc giải quyết này cho đương sự, Viện kiểm sát cùng cấp biết.
Nếu phát hiện việc thụ lý là sai thẩm quyền trước khi có quyết định đưa vụ án ra xét xử thì căn cứ vào khoản 1 Điều 32 Luật Tố tụng hành chính Tòa án ra quyết định chuyển hồ sơ vụ án cho Tòa án có thẩm quyền và xóa sổ thụ lý. Đồng thời gửi quyết định này đến Viện kiểm sát cùng cấp.
Nếu phát hiện thụ lý sai thẩm quyền sau khi có quyết định đưa vụ án ra xét xử thì căn cứ vào quy định tại khoản 3 Điều 139 Luật Tố tụng hành chính “. Trường hợp đương sự xuất trình quyết định hành chính mới mà quyết định hành chính đó liên quan đến quyết định bị khởi kiện và không thuộc thẩm quyền của Toà án đang xét xử sơ thẩm vụ án thì Hội đồng xét xử đình chỉ việc xét xử và chuyển hồ sơ vụ án cho Toà án có thẩm quyền”.

1.2.5 Phân công Thẩm phán giải quyết vụ án.

Trong thời hạn là 3 ngày làm việc, kể từ ngày thụ lý vụ án Chánh án phân công Thẩm phán đã xem xét đơn khởi kiện và thụ lý vụ án giải quyết vụ án; trường hợp Thẩm phán đã xem xét và thụ lý đơn khởi kiện không thể tiếp tục giải quyết vụ án hoặc thuộc trường hợp phải từ chối tiến hành tố tụng hoặc bị thay đổi thì Chánh án Tòa án phân công một Thẩm phán khác giải quyết vụ án. Đối với vụ án phức tạp, việc giải quyết có thể phải kéo dài thì Chánh án Tòa án phân công Thẩm phán dự khuyết để bảo đảm việc xét xử là liên tục. Trong quá trình giải quyết vụ án, nếu Thẩm phán được phân công không thể tiếp tục tiến hành nhiệm vụ thì Chánh án Tòa án phân công Thẩm phán khác tiếp tục nhiệm vụ. Đối với những vụ án phức tạp, việc giải quyết có thể kéo dài thì Chánh án phải phân công thẩm phán dự khuyết để đảm bảo vụ án được xét xử liên tục, nếu đang xét xử mà không có Thẩm phán dự khuyết thì vụ án phải được xét xử lại từ đầu (Theo Điều 112 Luật Tố tụng hành chính).

Việc phân công Thẩm phán như trên nhằm giúp quá trình tố tụng diễn ra thông suốt, liên tục đúng thời hạn, tránh tình trạng kéo dài thời gian dẫn đến quá hạn giải quyết vụ án. Thẩm phán đã xem xét đơn khởi kiện tiếp tục giải quyết vụ án giúp quá trình giải quyết nhanh hơn do Thẩm phán đã nắm được nội dung cơ bản vụ khởi kiện và đã có những định hướng ban đầu cho việc xét xử.

Khi lập hồ sơ vụ án, Thẩm phán có nhiệm vụ và quyền hạn sau: Thông báo về việc thụ lý vụ án; Yêu cầu đương sự nộp tài liệu, chứng cứ cho Tòa án; Xác minh, thu thập chứng cứ theo luật định.

1.2.6 Thông báo về việc thụ lý vụ án

Thông báo về việc thụ lý vụ án là hoạt động bắt buộc trong quá trình tố tụng hành chính và được quy định cụ thể tại Điều 114 Luật Tố tụng hành chính như sau:

“1. Trong thời hạn 05 ngày làm việc, kể từ ngày thụ lý vụ án, Toà án phải thông báo bằng văn bản cho người bị kiện, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan đến việc giải quyết vụ án và Viện kiểm sát cùng cấp về việc Toà án đã thụ lý vụ án.

Văn bản thông báo phải có các nội dung chính sau đây:
a) Ngày, tháng, năm làm văn bản thông báo;
b) Tên, địa chỉ Toà án đã thụ lý vụ án;
c) Tên, địa chỉ của người khởi kiện, người bị kiện;
d) Những vấn đề cụ thể người khởi kiện yêu cầu Toà án giải quyết;

đ) Danh sách tài liệu người khởi kiện nộp kèm theo đơn khởi kiện;

e) Thời hạn người được thông báo phải nộp ý kiến bằng văn bản về yêu cầu của người khởi kiện và tài liệu, chứng cứ kèm theo (nếu có) cho Toà án;
g) Hậu quả pháp lý của việc người được thông báo không nộp cho Toà án văn bản ghi ý kiến của mình về yêu cầu của người khởi kiện”.

Vì thông báo việc thụ lý vụ án là một thủ tục bắt buộc nên nếu không thông báo cho người bị kiện, người có quyền lợi nghĩa vụ liên quan thì bị xem là vi phạm nghiêm trọng thủ tục tố tụng. Việc thông báo này nhằm công khai, minh bạch việc giải quyết vụ án hành chính, tạo điều kiện cho các bên chuẩn bị trước khi tham gia tố tụng, sự chuẩn bị này là chuẩn bị tài liệu, chứng cứ, hướng tranh cãi cần thiết.

1.2.7 Quyền và nghĩa vụ của người được thông báo

Bên cạnh quy định việc thông báo của Tòa án về việc thụ lý vụ án cho người bị kiện, người có quyền và nghĩa vụ liên quan thì Luật Tố tụng hành chính cũng quy định và nghĩa vụ của người được thông báo thụ lý vụ án nhằm đảm bảo việc giải quyết vụ án đúng thời hạn luật định. Điều 115 Luật Tố tụng hành chính quy định trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày nhận được thông báo, người bị kiện, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan phải nộp cho Toà án văn bản ghi ý kiến của mình về yêu cầu của người khởi kiện và tài liệu, chứng cứ kèm theo (nếu có). Trường hợp cần gia hạn thì người được thông báo phải có đơn xin gia hạn gửi cho Toà án nêu rõ lý do; nếu việc xin gia hạn là có căn cứ thì Toà án gia hạn một lần, nhưng không quá 10 ngày.

Như vậy người bị kiện, người có quyền và nghĩa vụ liên quan đã nhận được thông báo thụ lý vụ án nhưng không nộp ý kiến bằng văn bản trong thời hạn luật định thì xem như họ đã từ bỏ quyền chứng minh của mình và Tòa án tiếp tục giải quyết vụ án theo quy định. Để tạo điều kiện cho người bị kiện, người có quyền nghĩa vụ liên quan thực hiện các quyền và nghĩa vụ tố tụng của mình thì Luật Tố tụng hành chính cũng quy định quyền yêu cầu Tòa án cho biết, đọc, xem, ghi chép, sao chụp đơn khởi kiện và tài liệu, chứng cứ kèm theo đơn khởi kiện nếu có.

Trong thời hạn 10 ngày, kể từ ngày nhận được thông báo, Viện kiểm sát cử Kiểm sát viên, Kiểm sát viên dự khuyết (nếu có) tham gia việc giải quyết vụ án và thông báo cho Toà án.

CHƯƠNG 2. THỰC TRẠNG VÀ GIẢI PHÁP NÂNG CAO HIỆU QUẢ THỤ LÝ ÁN HÀNH CHÍNH.

2.1 Thực trạng thụ lý vụ án hành chính

2.1.1 Tình hình thụ lý vụ án hành chính

Qua hơn 15 năm hoạt động, hoạt động xét xử hành chính đã bước đầu phát huy tác dụng trong việc giải quyết các khiếu kiện của công dân và góp phần vào việc kiểm tra tính hợp pháp của các quyết định hành chính, hành vi hành chính, quyết định kỷ luật buộc thôi việc, quyết định giải quyết khiếu nại về quyết định xử lý vụ việc cạnh tranh. Tuy nhiên, bên cạnh những kết quả đạt được việc thụ lý vụ án hành chính vẫn còn nhiều bất cập cần được khắc phục trong thời gian tới để đáp ứng nguyện vọng mong mỏi của nhân dân cũng như khẳng định vị trí của hoạt động xét xử hành chính trong xã hội.

Theo số liệu thống kê cho thấy từ khi đi vào hoạt động ngày 1/7/1996 đến cuối năm 1998, Tòa án nhân dân các cấp trên cả nước nhận được hơn 2000 đơn khởi kiện nhưng hầu hết là không đủ điều kiện để thụ lý. Cụ thể tính đến cuối năm 1997 nghĩa là khoảng một năm rưỡi đi vào hoạt động nhưng trên cả nước chỉ mới thụ lý 150 vụ án hành chính. Trong đó có nhiều địa phương chưa thụ lý và giải quyết được vụ nào. Điều này cho thấy pháp luật về tố tụng hành chính chưa phát huy được nhiều vai trò của mình trong xã hội. Từ năm 1997 đến năm 1999, tình hình thụ lý vụ án hành chính có khả quan hơn, bằng chứng là thống kê cho thấy năm 1999 số lượng án được thụ lý là 408 vụ; các Tòa án có số lượng án trên 10 vụ/năm là 6/61 tòa. Tuy nhiên, con số này vẫn còn rất khiêm tốn so với thực tiễn. Trong số 55 tòa án còn lại trên cả nước, số tòa không có vụ án nào là 18 tòa, chiếm tỷ lệ 29,5%; số tòa có dưới 5 vụ án là 37 tòa, chiếm 60,6%.

Trong năm 2000, tình hình thụ lý vụ án hành chính nhìn chung không có bước phát triển lớn. Số vụ án được thụ lý trên cả nước là 503 vụ, giải quyết được 419 vụ. Ở năm 2001, Tòa án cả nước đã thụ lý 688 vụ án, trong đó giải quyết được 531 vụ. Mặc dù so với năm 2000, số vụ án được thụ lý không tăng lên đáng kể nhưng so với những năm đầu Tòa hành chính đi vào hoạt động thì đây đã là bước phát triển dài đáng khích lệ.

Năm 2002 đánh dấu bước phát triển nhảy vọt trong hoạt động thụ lý vụ án hành chính nói riêng và hoạt động tố tụng hành chính nói chung. Trong năm này, số vụ án hành chính được thụ lý trên cả nước là 1064 vụ, tăng 376 vụ so với năm trước. Điều này chứng tỏ niềm tin của người dân vào việc xét xử của Tòa án ngày càng tăng và vai trò của án hành chính trong hoạt động xét xử được khẳng định. Trong năm này có một vụ kiện nổi bật của Bà Nguyễn Thị Mới ở Bà Rịa- Vũng Tàu, ở vụ kiện này Tòa hành chính Tòa án nhân dân tỉnh đã xét xử cho bà Mới thắng kiện trong vụ kiện với Tòa án nhân dân tỉnh về việc Ủy ban nhân dân đã bác đơn của bà yêu cầu Công ty Xuất nhập khẩu dịch vụ dầu khí trả lại khu đất đã chiếm dụng. Từ vụ kiện này, cho thấy không phải chuyện dân kiện quan là chuyện không thể xảy ra, điều này giúp người dân tin tưởng về một cơ chế xét xử công bằng của Tòa án từ đó tạo cho hoạt động của Tòa hành chính ngày càng đi theo hướng tích cực.

Từ năm 2003, số lượng vụ án được thụ lý tiếp tục tăng mạnh. Năm 2003, tổng số án mà cả nước thụ lý là 1458 vụ án hành chính, tăng hơn rất nhiều so với năm 2002. Trong năm này Luật đất đai 2003 có hiệu lực, đây là một căn cứ pháp lý để người dân hiểu hơn về quyền lợi, nghĩa vụ của mình trong lĩnh vực đất đai. Chính vì thế, trong năm 2003 số lượng đơn khởi kiện và số lượng vụ án được Tòa hành chính thụ lý trong lĩnh vực quản lý đất đai tăng lên đáng kể. Chỉ riêng Thành phố Hồ Chí Minh trong năm 2003 đã thụ lý 105 vụ. Nhưng trong 105 vụ thụ lý đó thì chỉ giải quyết được 76 vụ.

Năm 2004 trên toàn quốc thụ lý được 1746 vụ án hành chính. Từ con số trên cho thấy việc dân kiện quan không còn là vấn đề hy hữu nữa. Điều này chứng tỏ rằng cơ chế giải quyết tranh chấp hành chính theo trật tự Tòa án đã bắt đầu nhận được sự đồng tình, ủng hộ của người dân. Năm 2004 cũng là năm Tòa án nhân dân thành phố Hồ Chí Minh đạt kỷ lục về xét xử vụ án hành chính, cứ 2 ngày xét xử 1 vụ. Theo đó, tất cả Tòa án trên Thành phố Hồ Chí Minh đã thụ lý 353 vụ , giải quyết 260 vụ. Riêng Tòa án nhân dân Thành phố thụ lý 110 vụ, giải quyết 99 vụ. Tại 24 Tòa án nhân dân Quận, huyện thụ lý 243 vụ, giải quyết 161 vụ.

Năm 2005 đánh dấu sự ra đời của các văn bản luật như: Luật khiếu nại, Luật tố cáo, Luật đầu tư, Luật thương mại,… Điều này đã ảnh hưởng đến việc khởi kiện vụ án hành chính của nhân dân. Tuy nhiên trong năm này số lượng vụ án được thụ lý lại thấp hơn so với năm 2004. Cụ thể, trên cả nước số lượng vụ án thụ lý chỉ là 835 vụ, giảm gần một nửa so với năm 2004. Số án mà toàn ngành Tòa án nhân dân Thành phố Hồ Chí Minh là 277 vụ, giảm 76 vụ so với năm 2004.

Trong các năm 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 số lượng vụ án hành chính được thụ lý tăng lên đáng kể. Nguyên nhân là do trong năm 2006, Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án hành chính được sửa đổi, bổ sung với việc mở rộng các loại việc mà Tòa án có thẩm quyền giải quyết từ 9 lên 22 loại việc. Sự thay đổi này làm cho hoạt động tố tụng hành chính có bước phát triển vượt bậc khi số lượng đơn kiện và số lượng vụ án được thụ lý ngày càng nhiều chứng tỏ niềm tin của nhân dân ngày càng cao. Tính từ tháng 10/2006 đến tháng 8/2007 Tòa án trên cả nước đã thụ lý 1674 vụ án hành chính, giải quyết được 1261 vụ. Ngày 1/7/2006 đến ngày 31/5/2007 toàn ngành Tòa án Hà Nội đã thụ lý 55 vụ, riêng Tòa án nhân dân Thành phố Hà Nội thụ lý 4 vụ sơ thẩm, các nội dung khởi kiện trong các vụ này đều liên quan đến lĩnh vực quản lý và sử dụng đất đai, cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất.

Đặc biệt, từ ngày 1/7/2011 Luật Tố tụng hành chính chính thức có hiệu lực thi hành đã tạo điều kiện thuận lợi cho người dân trong khiếu kiện hành chính, đồng thời mở rộng thẩm quyền xét xử của Tòa án. Do đó, từ năm này, số lượng án hành chính ngày càng nhiều. Theo số liệu từ “ Báo cáo Hội đồng nhân dân của Tòa án 2012” của Tòa án nhân dân Hà Nội thì chỉ riêng năm 2012, số lượng án hành chính trong năm tăng 208,6%. Toàn ngành đã thụ lý 466 vụ, tăng 315 vụ so với năm 2011, giải quyết 185 vụ. Trong đó, Tòa án nhân dân thành phố Hà Nội thụ lý sơ thẩm 29 vụ, giải quyết 13 vụ, thụ lý phúc thẩm 81 vụ, giải quyết 78 vụ; Tòa án cấp huyện thụ lý 356 vụ, giải quyết 94 vụ.

Cũng trong năm 2012, trong “Báo cáo tổng kết công tác năm 2012” của Tòa án nhân dân tối cao đã thu được kết quả hết sức khả quan trong thụ lý án hành chính. Theo đó, Tòa án nhân dân các cấp đã thụ lý tất cả 6177 vụ, tăng 3854 vụ (tương đương 166%) so với năm 2011. Trong đó số vụ đã xét xử là 4742 vụ.

Như vậy từ khi Đảng và Nhà nước trao quyền giải quyết các khiếu kiện cho Tòa án cho đến nay thì số lượng đơn khởi kiện và số vụ Tòa án thụ lý có bước tăng vượt bậc, điều này chứng tỏ người dân đã thực sự biết về quyền khiếu kiện hành chính và tin tưởng vào trình tự thủ tục giải quyết của Tòa án. Nguyên nhân có bước phát triển tích cực này là do:

Thẩm quyền giải quyết các khiếu kiện hành chính của Tòa án ngày càng được quy định theo hướng mở rộng. Cụ thể ở Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án hành chính quy định Tòa án có thẩm quyền giải quyết đối với 7 loại khiếu kiện hành chính; Theo pháp lệnh sửa đổi, bổ sung ngày 25/12/1998 thì Tòa án có thẩm quyền giải quyết đối với 9 loại khiếu kiện hành chính; Theo Pháp lệnh sửa đổi, bổ sung ngày 5/4/2006 thì Tòa án có thẩm quyền giải quyết đối với 22 loại khiếu kiện. Và Luật Tố tụng hành chính hiện hành hiện nay quy định Tòa án có thẩm quyền giải quyết đối với hầu hết các khiếu kiện hành chính (trừ các quyết định hành chính, hành vi hành chính thuộc bí mật nhà nước trong lĩnh vực quốc phòng, an ninh, ngoại giao và khiếu kiện quyết định hành chính, hành vi hành chính mang tính nội bộ của cơ quan, tổ chức).
Việc ngày càng nhiều văn bản luật ra đời trên tất cả các ngành, lĩnh vực cùng với công tác tuyên truyền, phổ biến pháp luật được thực hiện rộng rãi nên người dân biết và quan tâm đến quyền, lợi ích hợp pháp của mình. Chính vì vậy, khi thấy quyền, lợi ích hợp pháp của mình bị xâm phạm người dân nhờ đến cơ quan xét xử để bảo vệ quyền lợi của mình.
Các quy định trong pháp luật tố tụng ngày càng hoàn thiện tạo điều kiện cho việc xét xử của Tòa án ngày càng công khai, minh bạch, đảm bảo công bằng. Chính vì thế, niềm tin của người dân ngày càng tăng nên khi thấy quyền lợi bị xâm phạm, họ không còn tâm lý e dè, ngại ngùng khi đến cơ quan công quyền nữa mà làm đơn khởi kiện lên Tòa án.
Kinh tế nước ta đang trên đà phát triển, trên khắp các địa phương trên cả nước quá trình đô thị hóa, công nghiệp hóa đang diễn ra, cùng với quá trình này là hoạt động giải phóng mặt bằng, thu hồi đất dẫn đến quyền và lợi ích của người dân dễ bị xâm phạm. Chính vì vậy, số lượng khởi kiện ngày càng nhiều nhất là trong lĩnh vực quản lý đất đai.
Việt Nam chính thức trở thành viên WTO, điều này không chỉ tác động nước ta trên lĩnh vực kinh tế mà còn ảnh hưởng đến toàn ngành pháp luật của nước ta. Khi mà có nhiều điều ước quốc tế cùng với pháp luật quốc gia ra đời cùng với kinh tế thị trường ngày càng phát triển đã thúc đẩy người dân quan tâm đến pháp luật nhiều hơn và cũng giúp họ mạnh dạn đứng lên khởi kiện khi thấy quyền, lợi ích hợp pháp của mình bị xâm phạm.

Mặc dù tăng lên về số lượng nhưng về chất lượng thụ lý vụ án hành chính còn nhiều hạn chế. Trong “báo cáo công tác xét xử” năm nào cũng tồn tại tình trạng thụ lý sai thẩm quyền, cùng với đó là tình trạng vi phạm về thủ tục thụ lý, trả lại đơn kiện hoặc đình chỉ giải quyết không đúng… diễn ra ở tất cả các địa phương trên cả nước dẫn đến tình trạng án bị sửa, bị hủy cao. Riêng trong năm 2000 trên cả nước có 52 bản án bị sửa , bị hủy theo thủ tục giám đốc thẩm, tái thẩm trên tổng số 419 vụ án được xét xử sơ thẩm, chiếm tỉ lệ 12,4%. Theo số liệu được trích từ “Tài liệu tập huấn Tòa hành chính Thành phố Hồ Chí Minh” năm 2014 thì trong năm 2013 số vụ án mà Tòa hành chính thụ lý giải quyết là 118 vụ; trong đó số án bị sửa là 9 vụ; bị hủy là 5 vụ. Như vậy tỷ lệ án bị hủy và sửa chiếm 16,1% trên tổng số án giải quyết. Trong 3 tháng đầu năm 2014, số vụ án hành chính Tòa hành chính thụ lý là 77 vụ, trong đó số án hành chính sơ thẩm bị hủy là 10 vụ; sửa 3 vụ; tỷ lệ hủy sửa chiếm 16,88% lượng án giải quyết. Tỷ lệ hủy, sửa như vậy là khá cao và cần phải được khắc phục.

2.2.2 Nguyên nhân của hạn chế

Để từng bước nâng cao chất lượng thụ lý vụ án hành chính thì trước tiên ta phải tìm được nguyên nhân thực trạng trên. Trong tình hình tố tụng hiện nay, có thể thấy một số nguyên nhân cơ bản sau:

Thứ nhất, do Tòa hành chính mới đi vào hoạt động, chưa có bề dày kinh nghiệm trong việc thụ lý án hành chính nói riêng và cả quá trình tố tụng hành chính nói chung. Ở nhiều nước trên thế giới như Thụy Điển, Pháp, Hà Lan và các nước châu Âu khác pháp luật về tố tụng hành chính của họ đã có lịch sử từ lâu đời. Do trải qua một thời gian dài đó nên pháp luật tố tụng hành chính ngày càng hoàn thiện. Tòa hành chính thuần thục các bước trong quá trình tố tụng nên việc hoạt động của Tòa rất trơn tru, ít khi gặp phải sai sót. Chính vì vậy, việc thụ lý án hành chính và cả quá trình tố tụng hiếm khi vướng các sai phạm như thụ lý sai thẩm quyền hoặc trả đơn khởi kiện sai trường hợp. Trong khi đó ở nước ta, Tòa hành chính mới đi vào hoạt động năm 1996. Mặc dù trong quá trình trao thẩm quyền giải quyết án hành chính cũng như xây dựng pháp luật tố tụng hành chính chúng ta có sự tham khảo, rút kinh nghiệm từ nước bạn tuy nhiên việc vận dụng sao cho hợp lý là khác nhau do điều kiện ở các quốc gia là khác nhau. Điều kiện này có thể là các điều kiện về tự nhiên, xã hội, về hình thức chính thể, hệ thống pháp luật, tâm lý của người dân… Chính vì vậy, để xây dựng nền tố tụng hành chính cho nước mình thì cần một khoảng thời gian khá dài để làm quen và sửa đổi sao cho phù hợp. Thực tiễn ở nước ta cũng cho thấy điều đó, khi mới đi vào hoạt động, Tòa hành chính không nhận được nhiều sự quan tâm của người dân, điều này được chứng minh bằng số lượng đơn khởi kiện rất ít tuy nhiên, trong suốt quá trình hoạt động đến nay, Tòa án ngày càng nâng cao năng lực của mình khẳng định vai trò giải quyết án hành chính trong xã hội. Thêm vào đó, cơ sở vật chất phục vụ cho quá trinh hoạt động tố tụng hành chính cũng chưa tốt. Ở nhiều nơi trên nước ta, đặc biệt là ở các khu vực nông thôn miền núi, Tòa án là nơi làm việc tạm bợ, không được trang bị đầy đủ vật chất, trang thiết bị cần thiết từ đó nảy sinh tâm lý làm việc không tập trung, làm cho có của cán bộ, thẩm phán cũng như tâm lý không tin tưởng ở người dân.

Thứ hai, pháp luật tố tụng hành chính còn nhiều bất cập về thụ lý vụ án hành chính. Pháp luật là căn cứ điều chỉnh tất cả các giai đoạn trong quá trình tố tụng hành chính trong đó có giai đoạn thụ lý vụ án hành chính. Chính vì vậy, để việc thụ lý hành chính đạt hiệu quả cao thì cần có pháp luật làm căn cứ hoàn thiện. Tuy nhiên, pháp luật tố tụng nước ta còn nhiều hạn chế, mặc dù qua nhiều lần sửa đổi bổ sung nhưng Luật Tố tụng hành chính còn nhiều bất cập trong việc quy định như tại Điều 72 Luật Tố tụng hành chính quy định: “ Người khởi kiện có nghĩa vụ cung cấp bản sao quyết định hành chính hoặc quyết định kỷ luật buộc thôi việc, quyết định giải quyết khiếu nại về quyết định xử lý vụ việc cạnh tranh, bản sao quyết định giải quyết khiếu nại (nếu có), cung cấp các chứng cứ khác để bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của mình”. Quy định này chỉ phù hợp với người khởi kiện là người trực tiếp thi hành quyết định hành chính, quyết định kỷ luật buộc thôi việc, quyết định xử lý vụ việc cạnh tranh đó. Còn đối với trường hợp người khởi kiện không là người trực tiếp thi hành mà có thể là người đại diện thì việc chấp hành quy định này rất khó vì họ khó có thể xin được bản sao của các quyết định này để nộp cho Tòa án[1].

Ngoài ra tại khoản 2 Điều 72 Luật Tố tụng hành chính quy định: “ Người bị kiện có nghĩa vụ cung cấp cho Toà án hồ sơ giải quyết khiếu nại (nếu có) và bản sao các văn bản, tài liệu mà căn cứ vào đó để ra quyết định hành chính, quyết định kỷ luật buộc thôi việc, quyết định giải quyết khiếu nại về quyết định xử lý vụ việc cạnh tranh hoặc có hành vi hành chính”. Quy định này của Luật Tố tụng hành chính nhằm giúp cho việc thụ lý vụ án của Tòa án đúng đắn và tạo điều kiện cho việc giải quyết vụ án công bằng. Tuy nhiên trên thực tiễn nhiều người bị kiện không cung cấp được hoặc cố tình không cung cấp các tài liệu này cho Tòa án. Do Luật chỉ quy định đây là nghĩa vụ nhưng không quy định cho Tòa án có biện pháp xử lý nên gặp trường hợp này, Tòa án chỉ biết thụ động chờ người bị kiện cung cấp tài liệu dẫn đến vi phạm thời hạn thụ lý vụ án nói riêng và quá trình tố tụng nói chung.

Thứ ba, năng lực của một bộ phận cán bộ, Thẩm phán còn có phần hạn chế dẫn đến nhiều sai sót. Hiện nay, đội ngũ Cán bộ, Thẩm phán làm công tác thụ lý và giải quyết án hành chính không những thiếu về số lượng mà còn yếu về chất lượng. Đây cũng là minh chứng cho việc Tòa hành chính còn non trẻ. Cán bộ, Thẩm phán phải là người am hiểu pháp luật, có trình độ chuyên môn cao cũng như có những kiến thức về quản lý hành chính nhà nước. Không những vậy để việc thụ lý vụ án đạt kết quả cao yêu cầu cán bộ, Thẩm phán phải nắm bắt được nội dung căn bản của các văn bản pháp luật về hành chính và thường xuyên cập nhật văn bản mới ban hành. Như vậy, ta thấy yêu cầu đặt ra đối với cán bộ, Thẩm phán là khá cao: phải chắc về lý luận vừa nắm chắc quy định của pháp luật. Song đến nay, đội ngũ cán bộ, Thẩm phán chưa đáp ứng được yêu cầu này nên trong quá trình áp dụng pháp luật còn nhiều thiếu sót sau:

Nhầm lẫn trong việc xác định người bị kiện: Trong án hành chính việc xác định người bị kiện rất quan trọng, nếu việc xác định sai sẽ dẫn đến việc thụ lý sai án và có thể bị hủy bản án. Tuy nhiên việc nhầm lẫn người bị kiện là rất dễ xảy ra nhất là đối với các quyết định hành chính. Chẳng hạn như trong vụ kiện mà đối tượng khởi kiện là quyết định thu hồi đất của hộ gia đình của Ủy ban nhân dân huyện. Tuy nhiên, người khởi kiện trong vụ án khi kiện lại đòi kiện Chủ tịch Ủy ban nhân dân huyện. Trong trường hợp này nếu Thẩm phán xem xét đơn kiện thụ lý đơn khởi kiện và xét xử thì bản án, quyết định đó có thể bị hủy.
Xác định sai đối tượng khởi kiện: Đối tượng khởi kiện nếu là quyết định hành chính thì phải là quyết định hành chính lần đầu. Chính vì vậy việc xác định sai đối tượng khởi kiện là rất phổ biến. Ví dụ Chủ tịch Ủy ban nhân dân phường A ra quyết định xử phạt vi phạm hành chính đối với ông B là 500.000 đồng và buộc khôi phục lại tình trạng ban đầu bị thay đổi do vi phạm hành chính gây ra. Không đồng ý với các quyết định này, ông B khiếu nại lên Ủy ban nhân dân. Tuy nhiên Chủ tịch Ủy ban nhân dân phường A đã ra quyết định bác đơn khiếu nại của ông B. Trong trường hợp này, quyết định giải quyết khiếu nại của Chủ tịch phường chỉ là quyết định giải quyết khiếu nại lần đầu còn quyết định hành chính lần đầu vẫn là quyết định xử phạt vi phạm hành chính nhưng khi ông B khởi kiện yêu cầu Tòa án, Tòa án lại xác định đối tượng khởi kiện là quyết định giải quyết khiếu nại.
Xác định sai thẩm quyền: Mặc dù Luật Tố tụng hành chính hiện nay đã quy định thẩm quyền thụ lý án hành chính khá rõ ràng. Tuy nhiên do hạn chế về năng lực nên trong nhiều trường hợp việc thụ lý sai thẩm quyền vẫn xảy ra. Mà việc thụ lý sai thẩm quyền diễn ra nhiều nhất là do Thẩm phán khi xem xét đơn kiện không nhậ ra các đơn kiện có nội dung khởi kiện không thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án theo Điều 28 Luật Tố tụng hành chính. Từ đó dẫn đến thụ lý sai thẩm quyền. Chẳng hạn như trong vụ tranh chấp đất đai giữa bà T và ông Th, Ủy ban nhân dân thị xã M (tỉnh B) ban hành quyết định giải quyết tranh chấp với nội dung buộc ông Th phải bồi hoàn cho bà T giá trị đất. Năm 2008, sau khi khiếu nại yêu cầu Uỷ ban nhân dân hủy quyết định bị bác, bà T khởi kiện ra tòa. Tòa án nhân dân thị xã M thụ lý và xác định đây là vụ án hành chính vì bà T kiện quyết định bồi thường thiệt hại thuộc lĩnh vực quản lý đất đai theo quy định tại khoản 17 Điều 11 Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án hành chính. Tòa hành chính Tòa án nhân dân Tối cao nhận xét việc Tòa án nhân dân Thị xã M thụ lý vụ án là sai thẩm quyền vì quyết định nói trên là giải quyết tranh chấp đất đai chứ không liên quan gì đến bồi thường thiệt hại. Bởi lẽ tại Mục 7 Nghị quyết số 04/2006 Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân Tối cao quy định: Quyết định, hành vi hành chính về quản lý đất đai trong việc giải quyết tranh chấp đất thì trong mọi trường hợp đều không phải là đối tượng khởi kiện hành chính. Mặt khác, giải quyết tranh chấp đất và bồi thường giữa các cá nhân với nhau khác hoàn toàn với việc bồi thường hỗ trợ khi nhà nước thu hồi đất.[2]

Thứ tư, do cơ chế đảm bảo độc lập trong hoạt động của Thẩm phán chưa hiệu quả. Một đặc thù của án hành chính là có sự tham gia của đương sự là cơ quan nhà nước, người có thẩm quyền trong cơ quan nhà nước. Các quyết định hành chính, hành vi hành chính là đối tượng khởi kiện thường được ban hành bởi các quan chức địa phương. Chính vì vậy, Thẩm phán thường không muốn xử án hành chính, khi giải quyết Thẩm phán thường có tư tưởng nể nang, ngại va chạm, không muốn xử án hành chính, nhất là đối với các quyết định hành chính, hành vi hành chính của Ủy ban nhân dân cùng cấp vì Thẩm phán cũng là một người dân, một Đảng viên tại địa phương nên chịu sự lành đạo của Bí thư, Chủ tịch đó.[3]Vì lẽ trên, việc Thẩm phán độc lập trong việc xét xử là rất khó ảnh hưởng đến chất lượng việc xét xử.

Thứ năm, công tác tuyên truyền phổ biến pháp luật tố tụng hành chính đến với người dân còn hạn chế. Mặc dù khi cho ra đời văn bản pháp luật mới hoặc có sự bổ sung, thay đổi văn bản pháp luật thì theo quy định của pháp luật phải đăng Công báo và các phương tiện khác nhưng trên thực tế, việc này không phát huy nhiều tác dụng. Đa số người dân Việt Nam, đặc biệt là ở vùng nông thôn điều kiện tiếp xúc với các thông tin pháp luật này rất hạn chế. Các phương tiện truyền thông như báo, đài phát thanh, đài truyền hình mặc dù cũng cố gắng đưa các chuyên mục pháp luật để người dân nắm rõ quy định trong tố tụng hành chính nói riêng và pháp luật nói chung. Tuy nhiên, các chuyên mục này nhận được rất ít sự quan tâm của người dân. Hơn nữa, cho dù họ có biết cũng chỉ biết có sự tồn tại ví dụ như sự tồn tại của Tòa hành chính chứ không thể nắm được nội dung cơ bản của Luật Tố tụng hành chính. Chính vì vậy, khi quyền lợi của mình bị xâm phạm người dân cũng không biết làm gì. Hơn nữa, không chỉ người dân mà ngay cả Thẩm phán cũng không cập nhật các văn bản kịp thời các văn bản hành chính trên các lĩnh vực để áp dụng giải quyết các vụ việc thuộc thẩm quyền giải quyết của Toà hành chính. Thực trạng trên cho thấy công tác tuyên truyền, phổ biến pháp luật còn chưa tốt. Điều này dẫn đến thực trạng là các khiếu kiện hành chính rất nhiều nhưng số lượng đơn khởi kiện đến Tòa án và số lượng vụ án được thụ lý giải quyết rất ít.

Thứ sáu, do tâm lý người dân nước ta còn e de, ngại đụng chạm đến chính quyền. Nước ta đi lên từ một nước phong kiến lạc lậu, đời sống người dân chủ yếu gắn với kinh tế nông nghiệp, cùng với thôn quê lối xóm. Ở các làng quê Việt Nam thời phong kiến, tư duy pháp lý “phép vua thua lệ làng” đã ăn sâu vào tư tưởng con người. Điều này được giải thích do ngày xưa, vua ít khi ban hành các chiếu chỉ mà có ban hành thì cũng khó đến với người dân do điều kiện truyền thông hạn chế, do đó chính các lệ, các quy tắc của chính quyền địa phương mới là cái tác động điều chỉnh hành vi của dân trong làng. Từ đó, người dân dần nảy sinh tâm lý tôn sùng các quy tắc của làng mà không quan tâm nhiều đến chiếu chỉ của vua. Ngoài ra, tư duy “vô phúc đáo tụng đình” cũng ảnh hưởng đến người dân bao thế hệ nay. Với tư duy này, người dân rất ngại đưa nhau đến quan tòa đặc biệt với án hành chính, khi người mà họ đưa ra tòa là chính quyền địa phương thì người dân càng e ngại hơn do họ sợ bị trù dập, sợ thua kiện lại mất tiền án phí, sợ bị gây khó dễ sau này. Do đó, khi thấy quyền lợi ích hợp pháp của mình bị xâm phại thì cũng đành chịu chứ không dám làm đơn kiện lên Tòa án. Mặc dù hiện nay nước ta đã xây dựng nhà nước pháp quyền, pháp luật đặt lên hàng đầu nhưng việc xóa bỏ tư duy phong kiến lạc hậu rất khó khăn.

Thứ bảy, công tác tổng kết xét xử án hành chính vẫn chưa được quan tâm đúng mức. Có một sự thật là trong các bản “Báo cáo công tác xét xử” hằng năm của các địa phương thì năm nào cũng như năm nào, chính vì vậy nên nó không phản ánh kịp thời những hạn chế trong pháp luật tố tụng hành chính. Về mặt lý luận, các bản báo cáo công tác xét xử không chỉ thể hiện số lượng, tình hình xét xử trong năm mà đó còn là dịp để cá nhân, cơ quan có thẩm quyền nhìn nhận một cách nghiêm túc trong năm qua việc áp dụng pháp luật tố tụng hành chính đạt kết quả đến đâu và còn những vướng mắc gì, từ đó đưa ra các giải pháp khắc phục. Tuy nhiên, các bản báo cáo này ở nước ta chủ yếu là chỉ khác nhau về con số còn các nội dung khác thì năm này với năm sau như một. Chính vì sự sơ sài, hình thức này nên hoạt động tố tụng hành chính nói chung và thụ lý vụ án hành chính nói riêng khó có thể nâng cao chất lượng.

2.2 Một số kiến nghị nâng cao chất lượng công tác thụ lý vụ án hành chính

Thứ nhất, hoàn thiện các quy định của pháp luật

Pháp luật tố tụng tiêu biểu là Luật tố tụng hành chính là cơ sở pháp lý cho mọi hoạt động tố tụng trong đó có thụ lý vụ án hành chính. Vì vậy, để việc thụ lý vụ án hành chính đạt hiệu quả cao thì yêu cầu trước mắt là phải nhận ra các quy định không hợp lý, các điểm mới cần bổ sung hoặc lược bớt đi nhằm xây dựng pháp luật tố tụng hoàn chỉnh. Mặc dù Luật Tố tụng hành chính hiện nay đã được xây dựng hoàn chỉnh và việc áp dụng nó đạt được phản hồi tích cực tuy nhiên vẫn còn các vấn đề nên sửa đổi, bổ sung như sau:

Sửa đổi quy định về nghĩa vụ cung cấp chứng cứ của người khởi kiện và người bị kiện trong án hành chính: Như đã trình bày ở phần nguyên nhân, quy định về nghĩa vụ cung cấp chứng cứ tại khoản 1, 2 Điều 72 Luật Tố tụng hành chính hiện nay là một vấn đề cần khắc phục. Vì thế cho nên để quy định này được áp dụng hiệu quả trên thực tiễn cần các giải pháp như:

Không quy định nghĩa vụ cung cấp bản sao quyết định hành chính, hành vi hành chính, quyết định kỷ luật buộc thôi viêc, quyết định giải quyết khiếu nại về quyết định xử lý vụ việc cạnh tranh đối với người khởi kiện không là người trực tiếp thi hành các quyết định đó. Bởi vì trong một số trường hợp, việc thực hiện nghĩa vụ này là khó khăn mà nếu không thực hiện thì theo quy định hiện nay, Tòa án sẽ xem như không đủ thủ tục và không thụ lý. Điều này là bất lợi cho người khởi kiện. Vì vậy thay vì quy định đây là nghĩa vụ bắt buộc của người khởi kiện thì Luật Tố tụng hành chính nên quy định thoáng hơn là chỉ cần người khởi kiện chứng minh có sự tồn tại và nội dung của đối tượng khởi kiện đó. Đồng thời ràng buộc trách nhiệm của người bị kiện hợp tác trong việc cung cấp tài liệu, chứng cứ cho vụ án.
Tại khoản 2 Điều 72 Luật Tố tụng hành chính cần quy định thêm thời hạn cụ thể để người bị kiện cung cấp tài liệu, chứng cứ liên quan theo yêu cầu của Tòa án. Không chỉ vậy, để tránh trường hợp người bị kiện cố tình né tránh cung cấp thì Luật Tố tụng hành chính còn quy định thêm biện pháp xử lý của Tòa án và hậu quả bất lợi cho người bị kiện. Ví dụ như hết thời hạn cung cấp tài liệu, chứng cứ mà người bị kiện chưa thực hiện nghĩa vụ của mình và cũng không có lý do chính đáng thì coi như từ bỏ quyền, nghĩa vụ của mình trong vụ kiện và phải chịu chấp hành phán quyết của Tòa án theo quy định của pháp luật.

Bổ sung quy định khi ban hành quyết định hành chính thì cơ quan nhà nước, người có thẩm quyền phải có điều khoản thông báo cho cá nhân, cơ quan, tổ chức về thời hiệu khởi kiện: Thời hiệu khởi kiện là một trong những điều kiện bắt buộc phải có để Tòa án thụ lý vụ án hành chính. Tuy nhiên không phải ai cũng biết được thời hiệu khởi kiện đối với từng quyết định cụ thể là như thế nào. Điều này dẫn đến tình trạng khi cá nhân, cơ quan, tổ chức tuy biết quyền, lợi ích bị xâm phạm nhưng nghĩ đã hết thời hiệu khởi kiện nên không làm đơn khởi kiện hoặc ngược lại là nghĩ thời hiệu còn dài nên không làm hồ sơ khởi kiện ngay lập tức, đến khi khởi kiện thì đã hết thời hiệu. Vì vậy cho nên trên các quyết định hành chính, ngoài nội dung thông thường cần quy định rõ những nội dung như người nhận quyết định có quyền khởi kiện hay không, nếu có thì kiện lên đâu và trong thời gian nào?[4]. Việc quy định như trên không chỉ giúp người dân biết thời hiệu khởi kiện, nơi khởi kiện mà còn là biện pháp khuyến khích việc khiếu kiện trong người dân góp phần làm cho nền hành chính ngày một phát triển.
Cần có hướng dẫn về việc áp dụng thời hiệu khởi kiện đối với quyết định hành chính ban hành trước ngày 1/7/2011: Ngày 1/7/2011 Luật Tố tụng hành chính 2010 chính thức có hiệu lực, trước ngày này thì hoạt động tố tụng hành chính chịu sự điều chỉnh của Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án hành chính (sửa đổi, bổ sung 2006). Mà 2 văn bản này quy định có sự khác nhau về thời hiệu khởi kiện (Luật Tố tụng hành chính quy định thời hiệu khởi kiện dài hơn so với Pháp lệnh). Chính vì vậy có những trường hợp ngày nhận được, biết được quyết định hành chính, hành vi hành chính là trước ngày 1/7/2011 nhưng sau 1/7/2011 khởi kiện thì cách trả lời của Tòa án là khác nhau. Ví dụ như ngày A biết được quyết định xử phạt vi phạm hành chính là ngày 1/5/2011, A không khiếu nại, khởi kiện ra tòa. Đến 1/3/2012 A làm đơn khởi kiện gửi đến Tòa án. Trong trường hợp này nếu chỉ căn cứ vào Pháp lệnh vì thời điểm A nhận được quyết định hành chính là thời điểm Pháp lệnh đang còn hiệu lực và đang được áp dụng thì thời hiệu khởi kiện đã hết (Theo quy định tại Điều 30 Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án hành chính thì trong trường hợp này thời hiệu khởi kiện là 30 ngày). Tuy nhiên, Luật Tố tụng hành chính 2010 kéo dài thời hiệu này là 1 năm, vì vậy tại thời điểm A khởi kiện thì thời hiệu khởi kiện vẫn còn. Chính vì không có hướng dẫn nên trong những tình huống như thế này, Tòa án rất bối rối không biết giải quyết thế nào cho phù hợp. Do đó, cần có hướng dẫn cụ thể để làm căn cứ áp dụng. Có thể quy định theo hướng nếu ngày khởi kiện còn thời hiệu theo quy định của Luật 2010 thì Tòa án có thể thụ lý mà không cần quan tâm ngày biết được, nhận được quyết định vì quy định như vậy là có lợi hơn cho người khởi kiện.

Thứ hai, nâng cao năng lực của cán bộ, Thẩm phán thụ lý, giải quyết án hành chính.

Cán bộ, Thẩm phán thụ lý, giải quyết án hành chính là nhưng người đóng vai trò chủ chốt, quyết định cho chất lượng hoạt động tố tụng hành chính. Tuy nhiên, nước ta hiện nay đang thiếu nguồn cán bộ, Thẩm phán có trình độ, năng lực thật sự. Điều này không chỉ do các nguyên nhân khách quan như Tòa hành chính còn non trẻ nên Thẩm phán chưa có nhiều kinh nghiệm mà còn do các nguyên nhân chủ quan là trình độ chuyên môn, kiến thức lý luận và thực tiễn của cán bộ, thẩm phán. Chính vì vậy trong thời gian tới cần có phương án để nâng cao chất lượng đội ngũ cán bộ, thẩm phán. Các phương án có thể áp dụng như:

Tổ chức thi để tuyển dụng cán bộ, Thẩm phán. Cán bộ, Thẩm phán để có thể làm tốt công việc của mình thì trước tiên phải có kiến thức, trình độ chuyên môn vững vàng. Để kiểm tra trình độ này thì việc tổ chức thi nghiêm túc là cần thiết. Đây cũng là hành thức được áp dụng rộng rãi trong thời gian gần đây nhằm tìm kiếm những người đủ tài, đức cho ngành tư pháp. Chỉ những người đủ điều kiện về bằng cấp, kinh nghiệm… theo quy định mới có thể tham gia thi và các quy trình tổ chức thi là nghiêm túc, không tiêu cực. Như vậy, cá nhân muốn làm việc trong ngành tòa án nói chung và Tòa hành chính nói riêng phải chuẩn bị kiến thức, kinh nghiệm đầy đủ. Cùng với đó để tránh các tiêu cực xảy ra như đút lót, chạy tiền thì cần có quy định đủ mạnh để xử lý để đảm bảo việc tuyển chọn là công bằng, hợp pháp.
Tăng cường công tác đào tạo, bồi dưỡng kiến thức cho đội ngũ cán bộ, thẩm phán. Bởi vì Tòa hành chính không có bề dày lịch sử nên việc cán bộ, Thẩm phán thiếu kinh nghiệm trong thụ lý, giải quyết án hành chính là điều tất yếu. Không chỉ vậy, đối tượng xét xử của án hành chính là các quyết định hành chính, hành vi hành chính trái pháp luật vì vậy đòi hỏi cán bộ, Thẩm phán phải có kiến thức trong lĩnh vực quản lý hành chính Nhà nước. Vì vậy,công tác giáo dục, bồi dưỡng kiến thức cho cán bộ, Thẩm phán là việc làm cần thiết. Bên cạnh đó, bản thân mỗi cán bộ, Thẩm phán phải tự học hỏi, nâng cao năng lực, hiểu biết của bản thân để hoàn thành nhiệm vụ tốt hơn.

Thứ ba, đổi mới chế độ tiền lương, chế độ đãi ngộ đối với cán bộ, thẩm phán.

Trong những năm gần đây, vấn đề lương bổng đối với cán bộ, thẩm phán là vấn đề thường xuyên được nhắc đến trong các cuộc họp, thảo luận. Theo đó,nhiều ý kiến chi rằng việc trả lương như hiện nay là không phù hợp với vị trí, vai trò, trách nhiệm của người công tác trong ngành tòa án. Việc mức lương phù hợp sẽ dẫn đến rất nhiều hệ lụy mà một trong số đó là tình trạng tiêu cực trong tòa án như nhận hối lộ, quan liêu… Không những vậy, với mức lương không đảm bảo cuộc sống, nhiều cán bộ, Thẩm phán phải bỏ nghề dẫn đến nguồn nhân lực cho Tòa án ngày càng mỏng và yếu. Ngoài ra, mức lương không tương xứng với lao động còn khiến đội ngũ cán bộ, thẩm phán không thể chuyên tâm làm việc, tận tụy với nghề được. Chính vì vậy, để nâng cao chất lượng thụ lý vụ án cũng như chất lượng xét xử của Tòa án thì việc đổi mới chế đột tiền lương, phụ cấp, đãi ngộ đối với cán bộ, Thẩm phán là điều cần thiết. Làm được điều này sẽ góp phần phòng chống tiêu cực trong ngành tòa án đồng thời khuyến khích, động viên cán bộ, thẩm phán yên tâm công tác, nâng cao tinh thần trách nhiệm và thái độ phục vụ nhân dân.

Thứ tư, đổi mới mô hình tổ chức Tòa án nhân dân

Tòa án nhân dân nước ta hiện nay được tổ chức theo đơn vị hành chính lãnh thổ. Tại mỗi huyện thì có Tòa án nhân dân cấp huyện, mỗi tỉnh có Tòa án nhân dân cấp tỉnh. Việc tổ chức theo mô hình này bộc lộ nhiều hạn chế mà nổi bật nhất là không tạo được cơ chế làm việc của Tòa án với cơ quan hành chính tại địa phương. Tòa án đặt trên lãnh thổ nơi cơ quan hành chính thực hiện chức năng quản lý của mình, bản thân mỗi Thẩm phán cũng là Đảng viên nên chịu sự lãnh đạo của Bí thư, Chủ tịch huyện hoặc tỉnh đó. Án hành chính lại thường liên quan đến người có thẩm quyền hoặc cơ quan hành chính có thẩm quyền, trong đó có các quyết định hành chính được các cấp Ủy Đảng, Hội đồng nhân dân, Ủy ban nhân dân thông qua. Điều này làm Tòa án địa phương và Thẩm phán xem xét đơn kiện rất khó khăn trong việc thể hiện quan điểm của mình đối với những vi phạm đó[5]. Hơn nữa, việc tổ chức không căn cứ vào các đặc điểm dân cư, số lượng khởi kiện như trên dễ dẫn đến tình trạng có tòa án xử không hết còn tòa khác, đặc biệt là các tòa ở khu vực miền núi mỗi năm lác đác vài vụ. Chính vì vậy, việc tổ chức tòa án cấp sơ thẩm theo khu vực là một giải pháp đúng đắn. Thay vì tòa án được tổ chức theo địa hạt hành chính như hiện nay thì việc tổ chức tòa án khu vực sẽ căn cứ vào đặc điểm địa lý, tính chất dân cư, số vụ khởi kiện hằng năm để thành lập. Việc tổ chức tòa án theo mô hình này sẽ góp phần tăng cường tính độc lập, khách quan và tuân theo pháp luật trong việc thụ lý và xét xử của Tòa án. Đồng thời giải quyết được tình trạng có Tòa án quá tải trong khi một số tòa rất ít việc gây lãng phí nguồn nhân lực, vật lực. Đồng thời, để đưa tòa án gần với dân hơn thì các tòa sơ thẩm này còn thành lập “chân rết” ở các xã, thôn bản để tiện cho người dân. Việc thành lập các tòa con này là giải pháp khắc phục tình trạng bất tiện của người dân do điều kiện đi lại tòa án khó khăn.

Thứ năm, thực hiện có hiệu quả công tác tuyên truyền, phổ biến, giáo dục pháp luật.

Tuyên truyền, phổ biến và giáo dục pháp luật là hoạt động mang tính chất toàn xã hội với phương châm không ai được coi như không biết pháp luật. Chính vì vậy, việc tuyên truyền, phổ biến, giáo dục pháp luật là nghĩa vụ và trách nhiệm của nhà nước[6]. Do đó Nhà nước cần đẩy mạnh hơn nữa các giải pháp tuyên truyền, giáo dục nhằm đưa chính sách pháp luật đến với người dân. Dân biết và nắm rõ các nội dung cơ bản của pháp luật thì pháp luật mới có thể thực hiện hiệu quả. Đối với pháp luật về thụ lý vụ án hành chính cũng vậy, trước tiên phải có các giải pháp để các quy định đến tay người dân, cụ thể là:

Đa dạng hóa các hình thức tuyên truyền, phổ biến pháp luật: Hiện nay việc tuyên truyền pháp luật được thực hiện chủ yếu trên các kênh truyền thông như đài phát thanh, đài truyền hình, sách, báo, tạp chí. Ưu điểm của các hình thức tuyên truyền này là phạm vi tuyên truyền rộng rãi, nhanh chóng. Tuy nhiên việc tuyên truyền pháp luật là một vấn đề khá khô khan nên thực tiễn các chương trình phổ biến pháp luật này không đạt được hiệu quả cao. Chính vì vậy, để thu hút sự quan tâm của người dân thì yêu cầu đặt ra là phải có sự sáng tạo trong các chuyên mục pháp luật trên báo, đài, truyền hình… Hiện nay, nhiều chương trình tuyên truyền có sự thay đổi hình thức như thay vì việc thông báo, phân tích văn bản pháp luật thì nay thay bằng việc tổ chức các cuộc thi tìm hiểu pháp luật; phổ biến pháp luật thông qua các tình huống; đưa ra câu hỏi kèm theo giải thưởng cho người thắng cuộc;… Các hình thức này không chỉ thu hút sự theo dõi của công chúng mà còn để người dân chủ động trong việc tìm hiểu, cập nhật văn bản pháp luật từ đó nâng cao hiệu quả tuyên truyền. Bên cạnh đó, cần tổ chức nhiều hơn nữa các buổi tuyên truyền pháp luật ở các địa phương, đặc biệt là các khu vực nông thôn, miền núi nơi người điều kiện thông tin còn hạn chế. Đây là hình thức trực tiếp nhất, thông qua các buổi tuyên truyền này, cán bộ pháp lý có thể phổ biến nhiều nội dung pháp luật đến với người dân, chỉ rõ các văn bản pháp luật mới ban hành, các trường hợp khởi kiện vụ án hành chính, điều kiện về thời hiệu… Không chỉ vậy, bằng những cuộc gặp trực tiếp này còn giúp nắm bắt được tâm tư, nguyện vọng, lắng nghe ý kiến phản ánh của người dân về pháp luật để ngày càng hoàn thiện hơn.
Tăng cao và ổn định nguồn kinh phí dành cho hoạt động tuyên tuyền, phổ biến, giáo dục pháp luật. Để hoạt động tuyên truyền pháp luật diễn ra có hiệu quả và dài hạn thì cần có nguồn kinh phí phục vụ cho hoạt động này. Tuy nhiên hiện nay các chính sách phân bổ kinh phí cho địa phương thực hiện hoạt động tuyên truyền pháp luật còn hạn chế. Các buổi tuyên truyền chủ yếu được tổ chức bằng nguồn kinh phí từ các đơn vị đóng góp. Chính vì vậy, hoạt động tuyên truyền pháp luật khó có thể được tổ chức với quy mô lớn và thường xuyên được.Vì thế để hoạt động này diễn ra hiệu quả thì hơn hết cần có chính sách phân bổ nguồn kinh phí phù hợp cũng như chế độ phụ cấp dành cho người làm công tác tuyên truyền pháp luật.

Thứ sáu, nâng cao hiệu quả hoạt động báo cáo công tác xét xử.

Báo cáo công tác xét xử hằng năm của các Tòa án không chỉ là thống kê số liệu về xét xử trong năm mà còn thể hiện những hạn chế trong quá trình hoạt động của Tòa án. Đối với hoạt động thụ lý vụ án, là giai đoạn đầu tiên trong quá trình tố tụng có ý nghĩa đến toàn bộ quá trình tố tụng. Vì vậy hoạt động này cần được quan tâm kịp thời, đúng mức hơn trong báo cáo công tác xét xử. Cần xác định rõ những mặt tích cực đạt được trong năm và đặc biệt là những khó khăn, vướng mắc còn tồn tại và đề ra phương hướng hoạt động tiếp theo. Để làm được điều này, bản thân mỗi Thẩm phán trong quá trình giải quyết vụ án cần phải xem trọng việc tổng kết xét xử vụ án hành chính và rút kinh nghiệm. Điều này sẽ góp phần nâng cao hiệu quả thụ lý vụ án hành chính nói riêng và hoạt động tố tụng hành chính nói chung.

KẾT LUẬN

Đảm bảo công bằng, bình đẳng giữa công dân với Nhà nước là trách nhiệm cao cả của các cấp Tòa án. Ở nước ta, từ khi chính thức đi vào hoạt động đến nay, Tòa hành chính vẫn đang từng bước hoàn thiện và khẳng định vai trò của mình. Tuy nhiên, để hoạt động tố tụng hành chính của Tòa án đạt chất lượng cao thì giai đoạn thụ lý vụ án hành chính rất quan trọng. Đây là giai đoạn đầu tiên có ý nghĩa xác định có hay không các bước tiếp theo trong quá trình tố tụng. Như vậy, ngay từ bước đầu tiên này phải đúng pháp luật thì các bước sau mới có thể đúng. Nhận được tầm quan trọng này, trong những năm qua Đảng và Nhà Nước đã chú trọng hoàn thiện pháp luật về thụ lý vụ án hành chính. Tuy nhiên, thực trạng cho thấy hoạt động này còn nhiều bất cập, hạn chế. Án hành chính so với các án khác như hình sự, dân sự, kinh tế… vẫn chiếm tỷ lệ thấp, điều đó chứng tỏ sự quan tâm cũng như niềm tin của người dân vào Tòa hành chính chưa cao. Bên cạnh đó, tình trạng thụ lý sai thẩm quyền, trả đơn khởi kiện không đúng,… còn tồn tại trên tất cả các địa phương. Để khắc phục được tình trạng này thì việc hoàn thiện các quy định của pháp luật là yêu cầu đầu tiên và quan trọng nhất. Ngoài ra, các hoạt động tuyên truyền, giáo dục pháp luật cần được thực hiện có hiệu quả. Song song với đó là nâng cao trình độ, năng lực đội ngũ cán bộ, Thẩm phán trong ngành Tòa án.

Mặc dù công tác thụ lý cũng như xét xử các vụ án hành chính trong những năm qua còn nhiều bất cập, thiếu sót. Nhưng có một điều đáng mừng là việc thụ lý vụ án hành chính ngày càng tốt hơn. Điều này được thể hiện qua số lượng đơn kiện cũng như số lượng án được thụ lý ngày càng nhiều. Không chỉ vậy chất lượng thụ lý cũng được cải thiện, tỷ lệ án bị sửa, bị hủy ngày càng thấp. Điều đó chứng tỏ chúng ta đang đi đúng hướng trong quá trình xây dựng Tòa hành chính. Đồng thời thể hiện quyết tâm của Đảng, Nhà nước trong việc chăm lo quyền, lợi ích hợp pháp của cá nhân, cơ quan, tổ chức nhằm xây dựng nền hành chính trong sạch, vững mạnh, đáp ứng yêu cầu của xã hội.

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

Luật tố tụng hành chính 2010
Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án hành chính 1996
Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án hành chính (sửa đổi, bổ sung 1998)
Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án hành chính (sửa đổi, bổ sung 2006)
Nghị quyết 02/2011/NQ-HĐTP Hướng dẫn thi hành một số quy định của Luật Tố tụng hành chính
Nghị quyết 01/2015/NQ-HĐTP Sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị quyết số 02/2011/NQ-HĐTP ngày 29 tháng 7 năm 2011 của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao hướng dẫn một số quy định của Luật tố tụng hành chính
Nghị quyết 04/2006/NQ-HĐTP ngày 04/08/2006 Hướng dẫn thi hành thủ tục giải quyết các vụa án hành chính theo pháp lệnh sửa đổi 2006
Bộ Luật dân sự 2005
Luật đất đai 2013
Pháp luật Bảo vệ Nhà nước năm 2000
Pháp lệnh án phí, lệ phí Tòa án năm 2009
Báo cáo công tác xét xử các năm 1996-2013 Tòa án nhân dân Tối cao
Báo cáo HĐND của Tòa án nhân dân Thành Phố Hà Nội Năm 2012
Đại học Luật TP.HCM, “Giáo trình Luật Tố tụng hành chính”, NXB Hồng Đức, Năm 2012.

15.Nguyễn Cửu Việt, Giáo trình Luật hành chính Việt Nam, NXB Đại học Quốc gia Hà Nội.

Đại học Quốc gia Hà nội, Giáo trình Luật Tố tụng hành chính.
Đại từ điển Tiếng Việt. NXB Văn hoá thông tin- Trung tâm ngôn ngữ và văn hoá Việt Nam. Năm 1998.
Nguyễn Thanh Phương (2012), Luận văn Khởi kiện và thụ lý vụ án hành chính (từ thực tiễn Thành phố Hồ Chí Minh).
Nguyễn Thị Minh Hải (2008), Khởi kiện và thụ lý vụ án hành chính.
Tài liệu Tập huấn Tòa án Thành phố Hồ Chí Minh 2014.
doko.vn.
m.phapluattp.vn.
fdvn.vn.
moj.gov.vn.
tand.hochiminhcity.gov.vn.
hocvientuphap.edu.vn.

[1] Theo Nguyễn Thanh Phương_Luận văn Khởi kiện và thụ lý vụ án hành chính (từ thực tiễn Thành Phố Hồ Chí Minh) năm 2012

[2] http://fdvn.vn/An-hanh-chinh-nhieu-sai-sot-ve-tham-quyen

[3] Theo Nguyễn Thanh Phương Luận văn khởi kiện và thụ lý vụ án hành chính (từ thực tiễn Thành Phố Hồ Chí Minh) năm 2012

[4] Theo Nguyễn Thanh Phương Luận văn Khởi kiện và thụ lý vụ án hành chính (từ thực tiễn Thành Phố Hồ Chí Minh) năm 2012

[5] http://m.phapluattp.vn/phap-luat-chu-nhat/an-hanh-chinh-nhieu-sai-sot-ve-to-tung-70216.html

[6] http://doko.vn/103094/thu-ly-vu-an-hanh-chinh-thuc-trang-va-giai-phap

Tham khảo thêm:

SOẠN HỢP ĐỒNG, ĐƠN, VĂN BẢN THEO YÊU CẦU CHỈ 500.000đ

--- Gọi ngay 1900.0191 ---

(Tư vấn Miễn phí - Hỗ trợ 24/7)

Công ty Luật LVN - Địa chỉ: Số 16B Nguyễn Thái Học, Yết Kiêu, Hà Đông, Hà Nội, Việt Nam

Gmail: luatlvn@gmail.com

Một số điểm mới của chế định bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của Bộ luật dân sự năm 2015

21/03/2016

Tham khảo thêm:

SOẠN HỢP ĐỒNG, ĐƠN, VĂN BẢN THEO YÊU CẦU CHỈ 500.000đ

--- Gọi ngay 1900.0191 ---

(Tư vấn Miễn phí - Hỗ trợ 24/7)

Công ty Luật LVN - Địa chỉ: Số 16B Nguyễn Thái Học, Yết Kiêu, Hà Đông, Hà Nội, Việt Nam

Gmail: luatlvn@gmail.com

Hiệu lực: Còn hiệu lực
Ngày có hiệu lực: 29/01/2002

CHÍNH PHỦ

Số: 08/2002/NĐ-CP

CỘNG HOÀ XÃ HỘI CHỦ NGHĨA VIỆT NAM

Độc lập – Tự do – Hạnh phúc

Hà Nội, ngày 14 tháng 1 năm 2002

NGHỊ ĐỊNH

Về việc điều chỉnh địa giới hành chính huyện Mường Tè, huyện Mường Lay để thành lập huyện Mường Nhé và chia tách huyện Phong Thổ để thành lập huyện Tam Đường, tỉnh Lai Châu

CHÍNH PHỦ

Căn cứ Luật Tổ chức Chính phủ ngày 30 tháng 9 năm 1992;

Xét đề nghị của Chủ tịch ủy ban nhân dân tỉnh Lai Châu và Bộ trưởng, Trưởng ban Ban Tổ chức – Cán bộ Chính phủ,

NGHỊ ĐỊNH:

Điều 1. Điều chỉnh địa giới hành chính huyện Mường Tè, huyện Mường Lay để thành lập huyện Mường Nhé và chia tách huyện Phong Thổ để thành lập huyện Tam Đường như sau :

1. Thành lập huyện Mường Nhé trên cơ sở 170.286 ha diện tích tự nhiên và 12.153 nhân khẩu của huyện Mường Tè; 80.504 ha diện tích tự nhiên và 13.364 nhân khẩu của huyện Mường Lay.

Huyện Mường Nhé có 250.790 ha diện tích tự nhiên và 25.517 nhân khẩu, gồm 6 đơn vị hành chính trực thuộc là các xã : Sín Thầu, Chung Chải, Mường Nhé, Mường Toong, Chà Cang và Nà Hỳ.

Địa giới hành chính huyện Mường Nhé : Đông giáp huyện Mường Tè; Tây giáp nước Cộng hoà Dân chủ nhân dân Lào; Nam giáp nước Cộng hoà Dân chủ nhân dân Lào và huyện Mường Lay; Bắc giáp nước Cộng hoà Nhân dân Trung Hoa và huyện Mường Tè.

Sau khi điều chỉnh địa giới hành chính để thành lập huyện Mường Nhé:

– Huyện Mường Tè còn lại 333.995 ha diện tích tự nhiên và 31.473 nhân khẩu, gồm 14 đơn vị hành chính trực thuộc là các xã : Bum Nưa, Bum Tở, Mường Mô, Mường Tè, Mù Cả, Ka Lăng, Thu Lũm, Nậm Khao, Can Hồ, Hua Bum, Tà Tổng, Pa ủ, Pa Vệ Sử và thị trấn Mường Tè.

– Huyện Mường Lay còn lại 242.523,5 ha diện tích tự nhiên và 52.290 nhân khẩu, gồm 14 đơn vị hành chính trực thuộc là các xã : Lay Nưa, Mường Tùng, Chăn Nưa, Nậm Hàng, Pú Đao, Pa Ham, Hừa Ngài, Huổi Lèng, Xá Tổng, Mường Mươn, Chà Nưa, Chà Tở, Si Pa Phìn và thị trấn Mường Lay.

2. Thành lập huyện Tam Đường trên cơ sở 82.843,7 ha diện tích tự nhiên và 52.567 nhân khẩu của huyện Phong Thổ.

Huyện Tam Đường có 15 đơn vị hành chính trực thuộc gồm các xã : Lản Nhì Thàng, Thèn Sin, Sùng Phài, Nậm Loỏng, Nùng Nàng, Tam Đường, Tả Lèng, Bản Hon, Bản Giang, Hồ Thầu, Bình Lư, Bản Bo, Khun Há, Nà Tăm và thị trấn Phong Thổ.

Địa giới hành chính huyện Tam Đường: Đông giáp tỉnh Lào Cai; Tây và Nam giáp huyện Sìn Hồ; Bắc giáp huyện Phong Thổ.

Sau khi điều chỉnh địa giới hành chính thành lập huyện Tam Đường, huyện Phong Thổ còn lại 81.910 ha diện tích tự nhiên và 44.769 nhân khẩu, gồm 15 đơn vị hành chính trực thuộc là các xã: Mường So, Nậm Xe, Khổng Lào, Hoang Thèn, Bản Lang, Mali Pho, Dào San, Mù Sang, Tung Qua Lìn, Vàng Ma Chải, Ma Li Chải, Pa Vây Sử, Mồ Sì San, Sì Lờ Lầu, Sin Súi Hồ.

Điều 2. Nghị định này có hiệu lực thi hành sau 15 ngày, kể từ ngày ký. Mọi quy định trước đây trái Nghị định này đều bãi bỏ.

Điều 3. Chủ tịch ủy ban nhân dân tỉnh Lai Châu, Bộ trưởng, Trưởng ban Ban Tổ chức – Cán bộ Chính phủ và Thủ trưởng các cơ quan có liên quan chịu trách nhiệm thi hành Nghị định này ./.

TM. CHÍNH PHỦ
Thủ tướng
(Đã ký)

Phan Văn Khải

Tham khảo thêm:

SOẠN HỢP ĐỒNG, ĐƠN, VĂN BẢN THEO YÊU CẦU CHỈ 500.000đ

--- Gọi ngay 1900.0191 ---

(Tư vấn Miễn phí - Hỗ trợ 24/7)

Công ty Luật LVN - Địa chỉ: Số 16B Nguyễn Thái Học, Yết Kiêu, Hà Đông, Hà Nội, Việt Nam

Gmail: luatlvn@gmail.com

Quy định về bảo vệ bí mật kinh doanh, bí mật công nghệ trong hợp đồng lao động cần được hướng dẫn

19/02/2016

Vấn đề lao động trong nền kinh tế thị trường, pháp luật luôn tôn trọng nguyên tắc tự do, bình đẳng, thiện chí và trung thực giữa người sử dụng lao động (NSDLĐ) với người lao động (NLĐ) khi ký kết hợp đồng lao động (HĐLĐ) thông qua thị trường sức lao động. Thực tiễn cho thấy, nhiều tổn thất rất nặng nề về do doanh thu bị sụt giảmhoặc nhiều trường hợp nghiêm trọng hơn đẩy doanh nghiệp đến “bờ vực” phá sản mà NSDLĐ phải gánh chịu do NLĐ đã tiết lộ những bí mật công nghệ, bí mật kinh doanh, bí mật thương mại cho doanh nghiệp cạnh tranh khác, hoặc cho chính bản thân họ sử dụng những “bí quyết” đó để trở thành đối thủ cạnh tranh với chính NSDLĐ trước đây. Do đó, rất cần thiết có sự điều chỉnh của luật về vấn đề này, mà theo đó, đặt ra một giới hạn trong việc thiết lập quan hệ HĐLĐ, hạn chế quyền tự do làm việc của NLĐ, nhằm chống lại việc tiết lộ hoặc sử dụng những “bí mật” của NSDLĐ. Đây cũng là một nội dung quan trọng trong luật lao động hiện đại – Điều khoản quy định về giữ gìn bí mật công nghệ, bí mật kinh doanh hay còn gọi là điều khoản bảo mật; điều khoản cấm cạnh tranh hay điều khoản hạn chế cạnh tranh, nhằm hướng tới bảo vệ các quyền và lợi ích của NSDLĐ trong quan hệ lao động có tính cạnh tranh cao trong nền kinh tế thị trường.

Hiện nay, khi chúng ta chưa có luật riêng điều chỉnh về hợp đồng thì vấn đề giao kết hợp đồng nói chung chịu sự chi phối của luật dân sự, cụ thể là Bộ luật Dân sự năm 2005 (BLDS). Bên cạnh pháp luật chung về hợp đồng, việc giao kết và thực hiện HĐLĐ được quy định khá chi tiết trong Bộ luật Lao động năm 2012 (BLLĐ 2012) bằng việc xác định các nguyên tắc trong giao kết hợp đồng. Cụ thể, Điều 17 BLLĐ 2012 quy định về nguyên tắc giao kết HĐLĐ, như sau:

“1. Tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác và trung thực.

2. Tự do giao kết HĐLĐ nhưng không được trái pháp luật, thỏa ước lao động tập thể và đạo đức xã hội”.

Các nguyên tắc này được xây dựng trên cơ sở các nguyên tắc chung của BLDS, cho phép các bên trong hợp đồng được tự do thỏa thuận và xác định các nội dung trong HĐLĐ. Sự tự do này trên thực tế được sử dụng và khai thác một cách triệt để, đặc biệt về phía NSDLĐ. Tự do hợp đồng cho phép các bên thỏa thuận thêm những nội dung bên ngoài các nội dung cơ bản theo yêu cầu tại Điều 23^{^[1]}BLLĐ 2012. Một trong những nội dung thỏa thuận thêm thường được NSDLĐ quan tâm đưa vào HĐLĐ là về nghĩa vụ của NLĐ trong việc giữ gìn bí mật công nghệ, bí mật kinh doanh cho NSDLĐ.

BLLĐ 2012 đã lần đầu tiên và một cách rõ ràng cho phép các bên ký kết HĐLĐ thỏa thuận một điều khoản giữ gìn bí mật công nghệ, bí mật kinh doanh, mà theo đó, tại khoản 2 Điều 23 BLLĐ 2012 quy định: “Khi người lao động làm việc có liên quan trực tiếp đến bí mật kinh doanh, bí mật công nghệ theo quy định của pháp luật, thì người sử dụng lao động có quyền thỏa thuận bằng văn bản với người lao động về nội dung, thời hạn bảo vệ bí mật kinh doanh, bí mật công nghệ, quyền lợi và việc bồi thường trong trường hợp người lao động vi phạm”. Quy định này được xem như một bước tiến quan trọng trong lĩnh vực pháp luật lao động, góp phần đưa pháp luật lao động của Việt Nam tiến gần với pháp luật lao động của các nước có nền pháp lý tương đối phát triển. Đây là điều khoản được xây dựng với mục đích ngăn ngừa, hạn chế sự cạnh tranh không lành mạnh giữa NLĐ đã thôi không làm việc cho NSDLĐ, bảo vệ NSDLĐ và những lợi ích hợp pháp của họ. Tuy nhiên, việc vận dụng quy định trên vào thực tiễn cũng còn không ít vướng mắc và còn nhiều cách hiểu khác nhau, do cơ quan nhà nước có thẩm quyền chưa ban hành văn bản hướng dẫn cụ thể về sự thỏa thuận “cấm cạnh tranh” được áp dụng cho những loại công việc nhất định nào; giới hạn của điều khoản “cấm cạnh tranh” trong từng loại hợp đồng; thời điểm chấm dứt áp dụng điều khoản hạn chế đó;…nên trong nhiều HĐLĐ điều khoản “hạn chế cạnh tranh” được NSDLĐ triệt để áp dụng theo hướng nghiêng về bảo vệ quyền và lợi ích của chính mình, nhưng lại ảnh hưởng lớn đến quyền và lợp ích hợp pháp của NLĐ.

Nghiên cứu thêm quy định tại Điều thứ 30 của Bộ luật Lao động Việt Nam, ban hành theo Dụ số 15 ngày mồng 8 tháng bảy năm 1952, do Đức Bảo Đại, Quốc trưởng ký có ghi rõ:

“Công-nhân phải hiến trọn cả sự hoạt-động chức nghiệp của mình cho xí-nghiệp dùng mình, trừ ra khi nào trong khế-ước lao động có định khác.

Nhưng ngoài thời-giờ làm việc và ngoài ra khi nào có giao-ước khác hơn, công-nhân tùy-thích hoạt-độgn theo nghề-nghiệp của mình mà không có tính-cách cạnh-tranh với xí-nghiệp đang dùng hay làm tổn-hại đến sự làm đúng đắn công việc mà hai bên đã giao kết.

Điều nào trong khế-ước không cấm công-nhân hoạt động về một nghề-nghiệp gì sau khi mãn hay bãi khế-ước, thì đương nhiên vô hiệu lực, trừ ra khi nào sự hoạt-động bị ngăn cấm có tính-cách để cạnh-tranh với chủ-nhân, nếu thời-hạn ngăn cấm không quá một năm và nếu chỗ cấm hoạt-động không xa chỗ làm việc cũ không quá 50 cây số ngàn.”

Có thể thấy nhà làm luật lúc bấy giờ đã có sự phân chia các giới hạn của tự do giao kết HĐLĐ. Mà theo đó, Giới hạn thứ nhất là, giới hạn do sự tồn tại của một khế ước lao động chưa đoạn tiêu. Nghĩa là NLĐ không thể giao kết HĐLĐ nếu đang duy trì một HĐLĐ khác. Quy định này hoàn toàn khác so với quy định của BLLĐ hiện hành cho phép NLĐ có thể cùng lúc giao kết và thực hiện nhiều HĐLĐ^{^[2]}. Giới hạn thứ hai là, giới hạn do một điều khoản cấm cạnh tranh. Theo giới hạn này, NSDLĐ có quyền đòi hỏi NLĐ của mình phải cam kết là sẽ không làm cho một NSDLĐ khác sau khi đã chấm dứt HĐLĐ với mình. Điều này có nghĩa là nếu đã có một thỏa thuận hạn chế cạnh tranh đang có giá trị thì quyền tự do giao kết HĐLĐ mới của NLĐ phải chịu sự giới hạn của thỏa thuận đó.Lý giải cho cơ sở ban hành quy định giới hạn thứ hai là do trong quá trình làm việc cho một NSDLĐ, NLĐ có được nhiều kiến thức chuyên môn hay biết được bí mật sản xuất, kinh doanh; bí mật công nghệ; bí mật thương mại… kể cả sự quen biết với khách hàng. Nếu NLĐ này đi làm việc ở chỗ khác và mang những sự hiểu biết này đến phục vụ cho NSDLĐ khác thì có thể sẽ gây ra những thiệt hại nghiêm trọng cho NSDLĐ đã dùng họ, đặc biệt nếu NSDLĐ khác này lại là một đối thủ cạnh tranh của NSDLĐ ban đầu trong cùng lĩnh vực sản xuất, kinh doanh.

Thực tiễn vận dụng quy định tại khoản 2 Điều 23 BLLĐ 2012, khi ký kết HĐLĐ nhất là NSDLĐ là nhà đầu tư nước ngoài, doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài, công ty liên doanh mà một bên đối tác là nước ngoài, khi thuê mướn lao động yêu cầu NLĐ ký một thỏa thuận không được cạnh tranh. Theo đó, NLĐ không được tiết lộ bí mật công nghệ; bí mật kinh doanh;…kể cả việc lợi dụng sự quen biết khách hàng, hay lợi dụng sự huấn luyện đặc biệt của NSDLĐ trước đó để làm việc cho doanh nghiệp cạnh tranh hoặc chính bản thân họ cạnh tranh với NSDLĐ cũ, hoặc cam kết không làm việc cho doanh nghiệp cạnh tranh trong quá trình thực hiện hợp đồng dưới bất kỳ hình thức nào. Như vậy, sự tồn tại của thỏa thuận này là để yêu cầu NLĐ không được làm việc cho doanh nghiệp cạnh tranh trong khi đang thực hiện HĐLĐ hoặc sau khi chấm dứt HĐLĐ, hoặc chính bản thân NLĐ không được cạnh tranh với doanh nghiệp mà mình đã từng phục vụ. Nghiên cứu điều khoản quy định về giữ gìn bí mật công nghệ, bí mật kinh doanh của nhiều HĐLĐ cho thấy, điểm giống nhau cơ bản, đó là, luôn được giới hạn trong thời gian, không gian, một số loại công việc nhất định và kể cả trách nhiệm bồi thường trong trường hợp NLĐ vi phạm, nhưng cũng không ít những điểm khác biệt nổi lên, đó là, thời gian, không gian “bảo mật” không tuân theo một giới hạn cố định nào; trách nhiệm bồi thường của NLĐ trong trường hợp vi phạm cam kết cũng không theo khuôn mẫu nào và đặc biệt nghĩa vụ của NSDLĐ phải thực hiện để đổi lấy sự cam kết của NLĐ về nội dung này lại không được đề cập đến!

Quy định giữ gìn bí mật công nghệ, bí mật kinh doanh với bản chất như đã nêu trên có thể thấy, là một sự bảo vệ rất tốt cho quyền lợi của NSDLĐ. Tuy nhiên, một cách gián tiếp nó gây ra những trở ngại, mất mát cũng rất quan trọng cho quyền được tự do làm việc, lựa chọn việc làm của NLĐ theo quy định của pháp luật hiện đại.

Tại khoản 3 Điều 50 BLLĐ 2012 quy định: “Trong trường hợp một phần hoặc toàn bộ nội dung của hợp đồng lao động quy định quyền lợi của người lao động thấp hơn quy định trong pháp luật về lao động, nội quy lao động, thoả ước lao động tập thể đang áp dụng hoặc nội dung của hợp đồng lao động hạn chế các quyền khác của người lao động thì một phần hoặc toàn bộ nội dung đó bị vô hiệu.”. Vậy so với quy định tại khoản 2 Điều 23 BLLĐ 2012, hai quy định này có mâu thuẫn nhau không? Theo quan điểm nghiên cứu của tác giả, khoản 2 Điều 23 BLLĐ 2012 là một trường hợp ngoại lệ của khoản 3 Điều 50 BLLĐ 2012. Có nghĩa là nếu có thỏa thuận về trách nhiệm phải bảo vệ bí mật công nghệ, bí mật kinh doanh của NSDLĐ bằng cách hạn chế một số các quyền của NLĐ thì điều khoản này không thể vô hiệu. Nếu không, quy định mới ở Điều 23 BLLĐ 2012 là quy định không thể áp dụng được. Như vậy, hiểu quy định về khoản 2 Điều 23 BLLĐ 2012 như thế nào cho đúng nhằm dung hòa lợi ích giữa NSDLD với NLĐ khi tham gia ký kết HĐLĐ?

Theo quan điểm của tác giả, quyền lợi và nghĩa vụ trong quan hệ dân sự luôn đi liền với nhau, quyền của bên này đồng thời là nghĩa vụ của bên kia. NSDLĐ khi xây dựng điều khoản trong HĐLĐ để bảo vệ quyền lợi của mình phải theo hướng dung hòa với quyền lợi của NLĐ. Có nghĩa là, để đổi lại với những hạn chế nhất định về việc phải giữ bí mật, NLĐ phải được hưởng những quyền lợi nhất định cụ thể nào đó và cả trách nhiệm bồi thường trong trường hợp không thực hiện được cam kết. Cụ thể, các bên có thể thỏa thuận về điều khoản “cấm cạnh tranh” như sau:

Về nghĩa vụ của NLĐ: NLĐ cam kết không tiết lộ bí mật công nghệ, bí mật kinh doanh của NSDLĐ ngay cả sau khi chấm dứt HĐLĐ, cam kết không làm việc cho các doanh nghiệp trong cùng lĩnh vực, trong giới hạn thời gian và không gian nhất định, cam kết không sử dụng các bí mật công nghệ, kinh doanh để tiến hành các hoạt động nghề nghiệp tự do của mình. Nếu NLĐ vi phạm cam kết phải chịu trách nhiệm bồi thường bằng khoản tiền tương ứng từ 30% đến 50% của 12 tháng tiền lương trước khi NLĐ thôi việc.

Về nghĩa vụ của NSDLĐ: NSDLĐ phải giành cho NLĐ những ưu đãi nhất định, ví dụ trả một khoản tiền ngoài lương cho việc giữ bí mật của NLĐ.

Có thể thấy khoản 2 Điều 23 BLLĐ 2012 là một quy định mở, nó cho phép NLĐ có quyền lựa chọn giữa hai khả năng, một là, tôn trọng cam kết để nhận được những lợi ích nhất định, hai là, phá vỡ cam kết và bồi thường. Trong sự tính toán cân nhắc giữa các lợi ích được và mất, tùy từng bối cảnh cụ thể, NLĐ có thể lựa chọn giải pháp phù hợp cho riêng mình.

Kiến nghị

Từ thực tế trên, để đảm bảo cân bằng lợi ích của các bên trong quan hệ lao động, việc áp dụng quy định giữ gìn bí mật công nghệ, bí mật kinh doanh phải được thiết lập với những giới hạn nhất định. Các giới hạn này có thể bao gồm:

Thứ nhất, giới hạn về những trường hợp áp dụng quy định giữ gìn bí mật công nghệ, bí mật kinh doanh. Trên thực tế, áp dụng quy định này sẽ là ràn buộc, hạn chế nhất định quyền của NLĐ trong cơ hội việc tìm việc làm theo nghề nghiệp của mình sau này. Do đó, chỉ nên áp dụng một cách có giới hạn với những đối tượng NLĐ đặc thù. Cụ thể, chỉ áp dụng đối với những đối tượng NLĐ làm việc trực tiếp trong các lĩnh vực có tiếp xúc với các bí mật công nghệ, bí mật kinh doanh, như: Nhân viên bán hàng, nhân viên quản lý và điều hành, luật sư, kế toán, nhân viên kỹ thuật, nhân viên y tế, luật sư, ca sĩ, người mẫu thời trang,…Ví dụ: Đối với nhân viên quản lý hay điều hành thì phạm vi thỏa thuận không được cạnh tranh rộng hơn, như: cấm dụ dỗ khách hàng, tiết lộ bí mật thương mại, tham gia quyết định quản lý cho nhà cạnh tranh, quan hệ sở hữu chứng khoán trong công ty cạnh tranh… Nói chung, giám đốc hay những nhà quản lý khác có thâm niên là những người tìm kiếm hoặc bị thu hút bởi những cơ hội hợp tác để cạnh tranh với công ty mà họ đã từng phục vụ; Luật sư hay nhân viên tài chính: thỏa thuận cấm cạnh tranh đối với hai nghề này bị chi phối rất lớn bởi sự tín nhiệm và sự lựa chọn của khách hàng;… Để làm được điều này cần có giới hạn những công việc nào là những công việc có liên quan đến bí mật công nghệ, bí mật kinh doanh.

Thứ hai, sau khi chấm dứt HĐLĐ, vấn đề thông thường được đặt ra là “cái gì” thuộc về NLĐ và “cái gì” là thuộc về NSDLĐ. Nhưng phức tạp nhất vẫn là những tranh chấp liên quan đến tài sản vô hình, như: i) Thông tin về các quy trình sản xuất hay khách hàng; ii) Ý tưởng sáng tạo của NLĐ được cấp bản quyền hay bằng sáng chế; iii) Sự thần tượng của công chúng biểu hiện ở chỗ tính cách của NLĐ được coi như là một phần của sản phẩm, dịch vụ khi đưa ra thị trường. Nói chung, NSDLĐ cho rằng NLĐ không thể sáng tạo được những tài sản đó nếu không có sự đầu tư về vốn và quản lý của họ. Ngược lại, NLĐ cho rằng đó chính là tài năng và công sức mà họ bỏ ra để duy trì sự tồn tại và phát triển của doanh nghiệp. Chẳng hạn, NLĐ và NSDLĐ thường có tranh chấp liên quan đến việc xác định ai là người có quyền giữ quyền tác giả hoặc quyền sở hữu đối với sản phẩm trí tuệ được tạo nên trong quá trình lao động như: sáng chế, giải pháp hữu ích, mẫu mã hàng hóa, kiểu dáng công nghiệp hay nhãn hiệu hàng hóa. Về nguyên tắc chung đặt ra là người có quyền giữ quyền tác giả đối với sản phẩm chính là tác giả hay đồng tác giả của sản phẩm đó. Tuy nhiên, sự loại trừ được đặt ra trong trường hợp sản phẩm được tạo nên bởi sự thuê mướn.Tác giả là NLĐ làm việc theo HĐLĐ, hoặc theo hợp đồng nghiên cứu và phát triển nhưng NSDLĐ là người có quyền nộp đơn xin cấp văn bằng bảo hộ hoặc bằng sáng chế đối với sản phẩm đó trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác. Trong trường hợp này chủ sở hữu và tác giả là khác nhau. Nhưng không phải trong mọi trường hợp đều đơn giản như vậy, việc xác định sản phẩm được tạo nên trên cơ sở thuê mướn lao động yêu cầu tính cách hóa mối quan hệ giữa tác giả và người ủy quyền, đó là mối quan hệ giữa chủ và thợ, ở đó có những yếu tố cần phải được xem xét cụ thể như sau: Mức độ kiểm soát mà NSDLĐ có thể thực hiện đối với chi tiết của tác phẩm; NLĐ có được tham gia vào một công việc rõ ràng hay không; Công việc đó có luôn được hướng dẫn bởi NSDLĐ hay một chuyên gia không; Kỹ năng yêu cầu trong nghề nghiệp; NSDLĐ có cung cấp phương tiện, công cụ, nơi làm việc cho người thực hiện công việc đó không; Thời gian được thuê mướn; Cách thức trả tiền, theo thời gian hay theo công việc; Tác phẩm được tạo nên có là một phần hoạt động thường lệ của NSDLĐ không; Chi phí cho việc tạo nên tác phẩm có nằm trong chi phí sản xuất, kinh doanh hay không. Do đó, để tránh những tranh chấp phát sinh, thiết nghĩ cơ quan nhà nước có thẩm quyền nghiên cứu ban hành hướng dẫn cụ thể nội dung này.

Thứ ba, cần cụ thể hóa nội dung quy định tại khoản 2 Điều 23 BLLĐ 2012 thành những nội dung cụ thể, như:

– NLĐ tiết lộ bí mật công nghệ, kinh doanh thì có thể bị sa thải;

– NLĐ là lao động có trình độ chuyên môn kỹ thuật cao tiết lộ bí mật công nghệ, bí mật kinh doanh thì phải bồi thường theo chế độ trách nhiệm vật chất;

– NLĐ phải có trách nhiệm bồi thường phí đào tạo trong trường hợp đơn phương chấm dứt hợp đồng;

– Cấm hành vi lôi kéo, mua chuộc nhân viên hoặc khách hàng của thương nhân khác;…

Thứ tư, giới hạn về thời gian và không gian mà NLĐ chịu sự giới hạn của cam kết. Ưu tiên cho sự thỏa thuận giữa NSDLĐ với NLĐ. Tuy nhiên, nếu trường hợp giữa các bên không thể thỏa thuận được thì pháp luật cũng cần quy định mức giới hạn tối đa áp dụng cho từng nhóm đối tượng. Có như vậy mới vừa bảo vệ quyền lợi của NSDLĐ đồng thời cũng không làm thiệt thòi quá mức quyền lợi của NLĐ.

Thứ năm, trên cơ sở quy định của luật, khi điều khoản quy định áp dụng giữ gìn bí mật công nghệ, bí mật kinh doanh có hiệu lực thì NLĐ có nghĩa vụ phải thi hành. Nếu NLĐ vi phạm, người chủ cũ có quyền khởi kiện tại Tòa án và NLĐ bị buộc phải bồi thường thiệt hại hoặc phải trả một khoản tiền mà hai bên đã thỏa thuận trước trong hợp đồng. Trước tính cấp thiết đó, thiết nghĩ pháp luật điều chỉnh lĩnh vực này cần có quy định tương ứng, cần dự liệu về cơ chế tố tụng để thực hiện quyền yêu cầu bồi thường của NSDLĐ cũng là một vấn đề cần quan tâm trong việc xây dựng các hướng dẫn thi hành trong lĩnh vực này. Cụ thể, đó là việc kiện yêu cầu bồi thường trong dân sự hay bồi thường trong quan hệ lao động đặc thù hay kết hợp cả hai, vừa sử dụng cơ chế của bồi thường thiệt hại trong dân sự, vừa sử dụng các quy tắc đặc thù trong quan hệ lao động. Sự minh bạch, rõ ràng sẽ giúp cho các chủ thể, nhất là NSDLĐ có thể thực hiện quyền của mình một cách thuận lợi. Mặt khác, giới hạn cho sự tồn tại của một HĐLĐ chưa hết hiệu lực. Tình trạng này không cho phép NLĐ cùng một lúc có thể ký một hợp đồng thứ hai với NSDLĐ khác. Cho nên, nếu NLĐ tự ý nghỉ việc, đối với hợp đồng xác định thời hạn, mà không viện dẫn được sự kiện bất khả kháng hay lỗi của NSDLĐ thì phải bồi thường trừ hợp đồng không xác định thời hạn. Trách nhiệm liên đới bồi thường cũng được xác định nếu NSDLĐ cũ có chứng cứ chứng minh được rằng: NSDLĐ mới đã tham gia vào việc xúi giục NLĐ nghỉ việc; NSDLĐ mới biết rõ là NLĐ còn bị ràng buộc bởi HĐLĐ đang có hiệu lực mà vẫn thuê mướn, thì trách nhiệm liên đới bồi thường thiệt hại cũng cần đặt ra đối với NSDLĐ mới, nhất là đối với những khoản chi phí thực tế mà NSDLĐ cũ bỏ ra để đào tạo hoặc huấn luyện đặc biệt cho NLĐ để thực hiện công việc.

Tóm lại, việc ghi nhận và cho phép đưa vào HĐLĐ điều khoản giữ gìn bí mật kinh doanh, bí mật công nghệ là điểm tiến bộ của pháp luật lao động. Tuy nhiên, đây là một quy định mới chỉ dừng lại ở “khung” nên rất cần sự hướng dẫn cụ thể để có thể áp dụng, phục vụ cho việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên có liên quan trong hợp đồng.

Phạm Thị Hồng Đào

Văn phòng luật sư Thạnh Hưng

[1]Điều 23. Nội dung hợp đồng lao động

1. Hợp đồng lao động phải có những nội dung chủ yếu sau đây:

a) Tên và địa chỉ người sử dụng lao động hoặc của người đại diện hợp pháp;

b) Họ tên, ngày tháng năm sinh, giới tính, địa chỉ nơi cư trú, số chứng minh nhân dân hoặc giấy tờ hợp pháp khác của người lao động;

c) Công việc và địa điểm làm việc;

d) Thời hạn của hợp đồng lao động;

đ) Mức lương, hình thức trả lương, thời hạn trả lương, phụ cấp lương và các khoản bổ sung khác;

e) Chế độ nâng bậc, nâng lương;

g) Thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi;

h) Trang bị bảo hộ lao động cho người lao động;

i) Bảo hiểm xã hội và bảo hiểm y tế;

k) Đào tạo, bồi dưỡng, nâng cao trình độ kỹ năng nghề.

2. Khi người lao động làm việc có liên quan trực tiếp đến bí mật kinh doanh, bí mật công nghệ theo quy định của pháp luật, thì người sử dụng lao động có quyền thỏa thuận bằng văn bản với người lao động về nội dung, thời hạn bảo vệ bí mật kinh doanh, bí mật công nghệ, quyền lợi và việc bồi thường trong trường hợp người lao động vi phạm.

3. Đối với người lao động làm việc trong lĩnh vực nông nghiệp, lâm nghiệp, ngư nghiệp, diêm nghiệp thì tùy theo loại công việc mà hai bên có thể giảm một số nội dung chủ yếu của hợp đồng lao động và thỏa thuận bổ sung nội dung về phương thức giải quyết trong trường hợp thực hiện hợp đồng chịu ảnh hưởng của thiên tai, hoả hoạn, thời tiết.

4. Nội dung của hợp đồng lao động đối với người lao động được thuê làm giám đốc trong doanh nghiệp có vốn của Nhà nước do Chính phủ quy định.

[2]Điều 21. Giao kết hợp đồng lao động với nhiều người sử dụng lao động

Người lao động có thể giao kết hợp đồng lao động với nhiều người sử dụng lao động, nhưng phải bảo đảm thực hiện đầy đủ các nội dung đã giao kết.

Trong trường hợp giao kết hợp đồng lao động với nhiều người sử dụng lao động, việc tham gia bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế của người lao động được thực hiện theo quy định của Chính phủ.

Tham khảo thêm:

SOẠN HỢP ĐỒNG, ĐƠN, VĂN BẢN THEO YÊU CẦU CHỈ 500.000đ

--- Gọi ngay 1900.0191 ---

(Tư vấn Miễn phí - Hỗ trợ 24/7)

Công ty Luật LVN - Địa chỉ: Số 16B Nguyễn Thái Học, Yết Kiêu, Hà Đông, Hà Nội, Việt Nam

Gmail: luatlvn@gmail.com

Thực tiễn Kiểm sát tại Tòa án

Bộ luật tố tụng dân sự 2004 ra đời đã khắc phục được phần lớn những điểm tản mạn, không phù hợp với thực tế khách quan trong quá trình tố tụng. Việc quy định rõ chức năng, vai trò, nhiệm vụ của cơ quan tiến hành tố tụng, người tiến hành tố tụng, người tham gia tố tụng và quy định cũng như các quy định cụ thể về trình tự, thủ tục tố tụng trong việc giải quyết việc dân sự, vụ án dân sự giúp hoạt động tố tụng diễn ra hài hòa hơn. Trải qua hơn 10 năm thi hành, các quy định của BLTTDS về cơ bản đã đi vào đời sống và phát huy hiệu quả của nó. Trong đó, vấn đề kiểm sát của Viện kiểm sát đã được quy định khá cụ thể. Đặc biệt BLTTDS được sửa đổi, bổ sung năm 2011 và sự ra đời của Thông tư 04/2012/ TTLT-VKSNDTC-TANDTC giúp cho công tác kiểm sát hoạt động tố tụng của Tòa án ngày càng thay đổi theo hướng tích cực hơn. Có thể kể đến một số mặt như:

Vị thế, vai trò của Viện kiểm sát trong tố tụng dân sự được đề cao, tác động mạnh mẽ đến các chủ thể tiến hành và tham gia tố tụng dân sự, góp phần vào việc thụ lý giải quyết các vụ, việc dân sự của Toà án tốt hơn, tạo niềm tin của nhân dân với các cơ quan tư pháp nói chung, Viện kiểm sát nói riêng.
Đội ngũ cán bộ, Kiểm sát viên làm công tác kiểm sát giải quyết các vụ việc dân sự đã trưởng thành về nhiều mặt, có bản lĩnh vững vàng, ý thức trách nhiệm, trình độ nghiệp vụ ngày càng được nâng cao; đại bộ phận Kiểm sát viên tham gia phiên toà, phiên họp đảm bảo chất lượng, hiệu quả, nhất là ở các phiên toà, phiên họp phúc thẩm, giám đốc thẩm.
Việc thực hiện kháng nghị phúc thẩm, Giám đốc thẩm, tái thẩm ngày càng được chú trọng nâng cao về cả số lượng lẫn chất lượng, tỷ lệ kháng nghị được Tòa chấp nhận cao. Cụ thể, trong báo cáo công tác kiểm sát tại TP HCM năm 2007, 2008, 2009 thể hiện như sau:
Năm 2007 thì Viện kiểm sát kháng nghị là 90 trường hơp, trong đó kháng nghị Giám đốc thẩm, Tái thẩm là 27 trường hợp;
Năm 2008 thì Viện kiểm sát kháng nghị là 108 trường hơp, trong đó kháng nghị Giám đốc thẩm, Tái thẩm là 22 trường hợp;
Năm 2009 thì Viện kiểm sát kháng nghị là 168 trường hơp, trong đó kháng nghị Giám đốc thẩm, Tái thẩm là 12 trường hợp.

Bên cạnh đó,những vấn đề của bộ luật xét về thực tiễn còn bộc lộ nhiều hạn chế, bất cập, có những quy định không phù hợp hoặc chưa rõ ràng dẫn đến khó khăn cho việc áp dụng trong quá trình tố tụng. Cụ thể có những vấn đề sau cần phải được nghiên cứu, sửa đổi trong thời gian tới:

Thứ nhất, tỷ lệ phiên tòa có sự tham gia của Kiểm sát viên hiện nay còn rất hạn chế. Trong báo cáo công tác kiểm sát năm 2005, năm 2006 và 6 tháng đầu năm 2007 thì tỷ lệ này trên cả nước được thể hiện như sau:

Đối với cấp sơ thẩm:

“ + Năm 2005 cả nước thụ lý 126.014 vụ, số vụ được toàn án đưa ra xét xử 30.187 vụ đạt tỷ lệ 23.95%. Trong đó số vụ án có Kiểm sát viên tham gia phiên tòa là 1.511 vụ, chiếm tỷ lệ l5%;

Năm 2006 cả nước thụ lý 146.979 vụ, số vụ được Tòa án đưa ra xét xử là 35.830 vụ đạt tỷ lệ 24.37%. Trong đó số vụ có Kiểm sát viên tham gia phiên tòa là 217 vụ, chiếm tỷ lệ 0.6% ;
6 tháng đầu năm 2007 cả nước thụ lý 90.723 vụ, số vụ được tòa án đưa ra xét xử là 15.978 vụ. Trong đó số vụ có Kiểm sát viên tham gia phiên tòa là 63 vụ, chiếm tỷ lệ 0.39%.”¹

Đối với cấp xét xử phúc thẩm

“Năm 2005 cả nước thụ lý 14.872 vụ, số vụ được Tòa án đưa ra xét xử là 11.144 vụ, chiếm tỷ lệ 84,93%. Trong đó, số vụ có Kiểm sát viên tham gia phiên tòa là 3.689 vụ, chiếm tỷ lệ 33,10%;
Năm 2006 cả nước thụ lý 14.872 vụ, số vụ được Tòa án đưa ra xét xử là 13.538 vụ, chiếm tỷ lệ 73,94%. Trong đó số vụ có Kiểm sát viên tham gia phiên tòa là 937 vụ, chiếm tỷ lệ 6,92%;
Sáu tháng đầu năm 2007 cả nước thụ lý 10.052 vụ, số vụ được Tòa án đưa ra xét xử là 6.490 vụ. Trong đó, số vụ có Kiểm sát viên tham gia phiên tòa là 379 vụ, chiếm tỷ lệ 5,83%.”.

Qua số liệu thống kê trên ta dễ dàng thấy rằng tỷ lệ Kiểm sát viên tham gia phiên tòa là rất khiêm tốn. Năm 2005 là năm đầu tiên BLTTDS 2004 có hiệu lực, trong năm này ở cả 2 cấp Tòa án phiên tòa có Kiểm sát viên rất hạn chế. Tiếp theo đó là các năm 2006, 2007 tỷ lệ này tiếp tục giảm đáng kể. Ngoài ra, tỷ lệ này cũng có sự khác nhau giữa cấp phúc thẩm và sơ thẩm và ở cấp phúc thẩm thì cao hơn sơ thẩm rất nhiều. Sở dĩ có sự khác nhau này là do những nguyên nhân sau:

Theo quy định tại khoản 2 Điều 21 BLTTDS “Viện kiểm sát nhân dân tham gia các phiên họp sơ thẩm đối với các việc dân sự; các phiên tòa sơ thẩm đối với những vụ án do Tòa án tiến hành thu thập chứng cứ hoặc đối tượng tranh chấp là tài sản công, lợi ích công cộng, quyền sử dụng đất, nhà ở hoặc có một bên đương sự là người chưa thành niên, người có nhược điểm về thể chất, tâm thầ”. Như vậy, theo quy định này thì không phải phiên tòa sơ thẩm nào cũng có Kiểm sát viên tham gia. Trong khi đó theo quy định tại khoản 2 Điều 264 BLTTDS về những người tham gia phiên tòa phúc thẩm thì “Kiểm sát viên Viện kiểm sát cùng cấp phải tham gia phiên tòa phúc thẩm.”Chính vì có sự khác nhau trên nên tỷ lệ Kiểm sát viên tham gia phiên tòa phúc thẩm cao hơn hẳn so với phiên tòa sơ thẩm
Mặc dù pháp luật tố tụng dân sự có ghi nhận các trường hợp tham gia phiên tòa sơ thẩm của Kiểm sát viên nhưng trên thực tế việc tham gia là rất ít vì chính trong BLTTDS hiện hành lại không quy định nghĩa vụ thông báo của Tòa án.

Thứ hai, quy định về phát biểu của Kiểm sát viên tại các phiên tòa dân sự chưa rõ ràng.
Một thực tế tại các phiên tòa dân sự những tháng đầu thi hành BLTTDS sửa đổi, bổ sung ngày 29-3-2011 là: Có Kiểm sát viên phát biểu ý kiến tại phiên tòa về việc đương sự, Thẩm phán Tòa án, Hội đồng xét xử tuân theo pháp luật tố tụng dân sự trong quá trình giải quyết vụ án. Có Kiểm sát viên phát biểu ý kiến tại phiên tòa về việc giải quyết vụ án. Có Kiểm sát viên phát biểu ý kiến về tuân theo pháp luật tố tụng dân sự trong quá trình giải quyết vụ án và về việc giải quyết vụ án. Như vậy đã có sự không thống nhất trong phát biểu của Kiểm sát viên tại phiên tòa. Nguyên nhân của sự khác nhau này là do có sự khác nhau trong quy định của BLTTDS mà cụ thể như sau:

Tại Điều 45 BLTTDS quy định về nhiệm vụ, quyền hạn của Kiểm sát viên thì khi được phân công thực hiện việc kiểm sát tuân theo pháp luật trong hoạt động tố tụng dân sự Kiểm sát viên kiểm sát việc tuân theo pháp luật trong việc giải quyết các vụ án dân sự, giải quyết việc dân sự của Tòa án và tham gia phiên tòa xét xử vụ án dân sự, phiên họp giải quyết việc dân sự theo quy định của Bộ luật này và phát biểu ý kiến của Viện kiểm sát về việc giải quyết vụ việc dân sự.

Điều 234 BLTTDS quy định về phát biểu của Kiểm sát viên tại phiên tòa sơ thẩm như sau: “Sau khi những người tham gia tố tụng phát biểu tranh luận và đối đáp xong, Kiểm sát viên phát biểu ý kiến về việc tuân theo pháp luật tố tụng trong quá trình giải quyết vụ án của Thẩm phán, Hội Đồng xét xử, việc chấp hành pháp luật của người tham gia tố tụng dân sự, kể từ khi thụ lý vụ án cho đến trước thời điểm Hội đồng xét xử nghị án”.

Điều 273a BLTTDS quy định phát biểu của Kiểm sát viên tại phiên tòa phúc thẩm như sau: “Sau khi những người tham gia tố tụng phát biểu tranh luận và đối đáp xong, Kiểm sát viên phát biểu ý kiến của Viện kiểm sát về việc tuân theo pháp luật trong quá trình giải quyết vụ án dân sự ở giai đoạn phúc thẩm”.

Theo Điều 45 BLTTDS có thể hiều là Kiểm sát viên phát biểu về việc tuân theo pháp luật tố tụng dân sự và pháp luật nội dung (Bộ luật dân sự, Luật lao động, Luật doanh nghiệp… ). Còn Điều 234 BLTTDS thì quy định này được hiểu là Kiểm sát viên chỉ được phát biểu tại phiên tòa sơ thẩm về việc Thẩm phán, Hội đồng xét xử và đương sự về việc tuân theo pháp luật tố tụng dân sự trong quá trình giải quyết vụ án. Do đó, tại phiên tòa dân sự sơ thẩm Kiểm sát viên chỉ phát biểu ý kiến thuần túy về việc tuân theo pháp luật tố tụng trong quá trình giải quyết vụ án. Đối với Điều 273a có thể hiểu là Kiểm sát viên được phát biểu ý kiến về việc tuân theo pháp luật tố tụng và pháp luật nội dung của Thẩm phán, Hội đồng xét xử và của đương sự trong quá trình giải quyết vụ án dân sự ở giai đoạn xét xử phúc thẩm mà thôi.

Từ việc không thống nhất trong 3 điều luật trên đã dẫn đến thực tế là trong các phiên tòa, Kiểm sát viên không biết phát biểu như thế nào là đúng. Nếu như Kiểm sát viên chỉ phát biểu về trình tự, thủ tục tố tụng thì dễ gây nhàm chán, chưa đáp ứng được yêu cầu cũng như sự mong mỏi quan tâm của nhân dân, nhất là với các đương sự tham gia tố tụng. Vì vậy trong thời gian tới cần có sự thống nhất về nội dung điều luật, cũng cần được sửa đổi, bổ sung đối với Điều 234 BLTTDS và cần có văn bản quy phạm pháp luật của cơ quan có thẩm quyền hướng dẫn thực hiện Điều 234, Điều 273a BLTTDS.

Thứ ba, về việc phân công Kiểm sát viên tham gia phiên tòa ở giai đoạn xét xử sơ thẩm vụ án dân sự.
Trong điểm e khoản 1 Điều 195 BLTTDS có quy định về nội dung quyết định đưa vụ án ra xét xử ở Tòa án cấp sơ thẩm thì một trong những nội dung cần phải có trong quyết định xét xử sơ thẩm là họ tên Kiểm sát viên tham gia phiên tòa, Kiểm sát viên dự khuyết nếu có. Và tại khoản 2 điều này cũng có quy định rằng trường hợp Viện kiểm sát tham gia phiên tòa theo quy định tại khoản 2 Điều 21 thì Tòa án phải gửi hồ sơ vụ án cho Viện kiểm sát cùng cấp. Như vậy, theo quy định này thì trong quyết định đưa vụ án ra xét xử ở Tòa án cấp sơ thẩm bắt buộc phải có họ tên của Kiểm sát viên tham gia phiên tòa và họ tên của Kiểm sát viên dự khuyết tham gia phiên tòa.
Tuy nhiên, để Tòa án cấp sơ thẩm ghi được họ tên Kiểm sát viên tham gia phiên tòa, họ tên Kiểm sát viên dự khuyết vào quyết định đưa vụ án ra xét xử của Tòa án cấp sơ thẩm là một hành trình không đơn giản.Vì trong BLTTDS không có điều luật nào quy định Viện trưởng Viện kiểm sát cấp sơ thẩm phân công Kiểm sát viên tham gia phiên tòa nên Tòa án muốn hoàn thành công việc của mình thì phải thực hiện việc đi hỏi Viện kiểm sát để biết, mà đi hỏi thì lúc “thành”, có lúc “bại”. Đã có không ít trường hợp Viện trưởng đi vắng, hỏi Viện phó thì được trả lời theo đúng luật là: thuộc quyền của Viện trưởng – lại phải chờ đợi. Có khi gặp Viện trưởng thì được Viện trưởng trả lời giản dị, thông cảm là: chưa trao đổi với Viện phó – lại phải chờ đợi?²

Tuy nhiên vấn đề này hiện nay đã được giải đáp trong thông tư 04/2012/ TTLT-VKSNDTC-TANDTC. Theo Điều 3 Thông tư 04 thì trong trường hợp Viện kiểm sát phải tham gia phiên toà, phiên họp giải quyết vụ việc dân sự, thì trong thời hạn 10 ngày làm việc, kể từ ngày nhận được văn bản của Tòa án cấp sơ thẩm hoặc Tòa án cấp phúc thẩm thông báo việc thụ lý vụ việc dân sự theo quy định tại Điều 174, Điều 257 và Điều 311 BLTTDS, Viện kiểm sát phải gửi cho Tòa án văn bản phân công Kiểm sát viên, Kiểm sát viên dự khuyết (nếu có) tham gia phiên tòa, phiên họp. Văn bản phân công Kiểm sát viên phải nêu rõ họ tên của Kiểm sát viên và Kiểm sát viên dự khuyết (nếu có) được Viện trưởng phân công tham gia phiên toà, phiên họp. Do đó, khi ra quyết định đưa vụ án ra xét xử, Tòa án không phải đi hỏi Viện trưởng Viện kiểm sát như trước nữa việc phân công Kiểm sát viên nào tham gia phiên tòa Viện kiểm sát phải gửi danh sách cho Tòa án.

Thứ tư, về trình tự phát biểu của Kiểm sát viên. Theo quy định tại Điều 234 BLTTDS thì “ Sau khi những người tham gia tố tụng phát biểu tranh luận và đối đáp xong, Kiểm sát viên phát biểu ý kiến về việc tuân theo pháp luật tố tụng trong quá trình giải quyết vụ án của Thẩm phán, Hội đồng xét xử; việc chấp hành pháp luật của người tham gia tố tụng dân sự, kể từ khi thụ lý vụ án dân sự cho đến trước thời điểm hội đồng xét xử nghị án”. Tương tự như tại phiên tòa sơ thẩm, ở phiên tòa phúc thẩm Kiểm sát viên cũng là người phát biểu sau cùng (Điều 273a BLTTDS). Việc quy định Kiểm sát viên phát biểu trong mục tranh luận nghĩa là Kiểm sát viên cũng là một chủ thể của việc tranh luận. Vậy Kiểm sát viên tranh luận với ai và tranh luận vấn đề gì trong vụ án dân sự?. Hơn nữa quy định Kiểm sát viên chỉ phát biểu “sau khi những người tham gia tố tụng phát biểu và đối đáp xong” thì còn ai được tranh luận với đại diện Viện kiểm sát. Như vậy sự tham gia phiên tòa của đại diện Viện kiểm sát còn gì là ý nghĩa nữa? Vì vậy cần có quy định về việc phát biểu toàn bộ quá trình giải quyết vụ án, đối với bản án và được ghi trong bản án ý kiến của mình làm căn cứ kháng nghị. Có như vậy mới làm cho việc Kiểm sát viên tham dự phiên tòa là có ý nghĩa.

Thứ năm, đội ngũ cán bộ Kiểm sát viên hiện nay còn thiếu, một số Kiểm sát viên chưa đáp ứng được yêu cầu về năng lực. Một thực tế ở rất nhiều phiên tòa, phiên họp trong thời gian qua là Kiểm sát viên tham gia chỉ cho có lệ. Trong khi đó nhiệm vụ, quyền hạn của Viện kiểm sát cũng như Kiểm sát viên hiện nay là rất lớn và quan trọng cho quá trình tố tụng. Cụ thể Điều 45 BLTTDS quy định Kiểm sát viên có các nhiệm vụ, quyền hạn như sau:

“ 1. Kiểm sát việc tuân theo pháp luật trong việc giải quyết các vụ án dân sự, giải quyết việc dân sự của Tòa án;

Kiểm sát việc tuân theo pháp luật của những người tham gia tố tụng;
Kiểm sát các bản án, quyết định của Tòa án;
Tham gia phiên tòa xét xử vụ án dân sự, phiên họp giải quyết việc dân sự theo quy định của Bộ luật này và phát biểu ý kiến của Viện kiểm sát về việc giải quyết vụ việc dân sự;
Thực hiên nhiệm vụ, quyền hạn khác thuộc thẩm quyền của Viện kiểm sát theo sự phân công của Viện trưởng viện kiểm sát.”.

Vì vậy, vấn đề đặt ra là phải có một đội ngũ Kiểm sát viên được đào tạo bài bản, có trình độ chuyên môn cao, kiến thức pháp lý vững vàng và kinh nghiệm thực tiễn sâu rộng, nhanh nhạy trong việc phát hiện xử lý vi phạm. Không chỉ vậy Kiểm sát viên phải là người có bản lĩnh chịu trách nhiệm cao, có đạo đức đối với nghề nghiệp của mình. Có như vậy thì Viện kiểm sát mới thực hiện tốt chức năng kiểm sát của mình, đảm bảo công tác xét xử đúng đắn hơn, tránh được tình trạng sai sót, án bị hủy, bị sửa hơn. Ngoài ra, hiện nay cơ sở vật chất kỹ thuật cho ngành Kiểm sát vẫn còn hạn chế, điều này đã gây ra không ít khó khăn cho công tác của ngành.

Một số phương pháp hoàn thiện

Một là, tăng cường công tác đào tạo, bồi dưỡng nâng cao năng lực chuyên môn và phẩm chất đạo đức của Kiểm sát viên song song với đầu tư cơ sở vật chất cho ngành Kiểm sát.

Trước yêu cầu của cải cách tư pháp, cần có sự quan tâm hơn nữa đến công tác đào tạo, bồi dưỡng nghiệp vụ cho Kiểm sát viên làm công tác kiểm sát dân sự nằm chuyên môn hóa bộ phận nghiệp vụ, nâng cao tinh thần trách nhiremj và hiêu quả hoạt động của công tác kiểm sát. Có thể tiến hành các buổi tập huấn ngắn ngày theo từng chuyên đề vừa mang tính lý luận vừa mang tính thực tiễn, phù hợp với từng đối tượng. Đồng thời tổ chức các buổi trao đổi nghiệp vụ giữa các Kieems sát viên trong toàn ngành về kỹ năng nghiên cứu hồ sơ, kỹ năng tranh tụng, viết kết luận… .Bên cạnh đó để đảm bảo hiêu quả cho hoạt động áp dụng pháp luật trong giải quyết vụ án dân sự, cần chú ý đến việc tăng cường cơ sở vật chất cho ngành kiểm sát nhân dân. Không chỉ vậy, Nhà Nước cần chú trọng hơn nữa chế độ chính sách, tiền lương đối với Kiểm sát viên sao cho có thể đảm bảo được cuộc sống của mình bằng đồng lương để người Kiểm sát viên chuyên tâm được vào công việc mà không bị chi phối, sa ngã, vi phạm pháp luật trong thi hành công vụ.

Hai là, ràng buộc trách nhiệm chuyển hồ sơ của Tòa án đến với Viện kiểm sát

Trong quan hệ pháp luật dân sự, nguyên tắc quyền quyết đinh và tự định đoạt của đương sự ( Điều 5 BLTTDS) là nguyên tắc cần thiết được tôn trọng và đảm bảo thự hiện. Đối với một số việc dân sự như ly hôn, chia tài sản chung vợ chồng, trách nhiệm cấp dưỡng… Hội đồng xét xử và các bên có thể tự giải quyết được mà không cần có sự tham gia của Viện kiểm sát. Tuy nhiên, ở cấp phúc thẩm, Giám đốc thẩm, tái thẩm và cấp xét xử sơ thẩm xét xử những vụ án do Tòa án thu thập chứng cứ hoặc đối tượng tranh chấp là tài sản công, lợi ích công cộng, quyền sử dụng đất, nhà ở hoặc có một bên đương sự là người chưa thành niên, người có nhược điểm về thể chất, tâm thần thì nhất thiết phải có đại diện của Viện kiểm sát tham gia phiên tòa. Vì vậy pháp luật tố tụng cần quy định rõ ràng về sự bắt buộc tham gia của Kiểm sát viên và hậu quả pháp lý nếu Kiểm sát viên vắng mặt. Ngoài ra để tạo điều kiện cho Viện kiểm sát thực hiện tốt chức năng, quyền hạn của mình thì trong thời gian tới cần sửa đổi quy định rang buộc trách nhiệm chuyển hồ sơ của Tòa án cho Viện kiểm sát cũng như bổ sung các thời hạn tố tụng như thời gian nghiên cứu hồ sơ, thời hạn kháng nghị phúc thẩm… sao cho phù hợp với sự tham gia tố tụng tại phiên tòa của Kiểm sát viên.

Ba là thống nhất quy định về việc phát biểu của Kiểm sát viên khi tham gia phiên tòa.

Hiện nay việc các quy định của pháp luật tố tụng dân sự chưa có sự thống nhất về vấn đề phát biểu của Kiểm sát viên nên khi tham gia phiên tòa, các Kiểm sát viên không biết phải phát biểu như thế nào, đây là điểm còn hạn chế trong luật tố tụng. Vì thế cho nên yêu cầu đặt ra là phải có một quy định thống nhất để Kiểm sát viên căn cứ vào đó thực hiện nhiệm vụ, quyền hạn của mình. Có thể sửa đổi, bổ sung quy định này theo hướng là Kiểm sát viên tham gia phiên tòa có thể phát biểu quan điểm giải quyết vụ án trong những trường hợp như: i) Viện kiểm sát có kháng nghị bản án, quyết định của Tòa án ii) Những vụ án mà Tòa án xác minh, thu thập chứng cứ iii) Những việc dân sự, kinh tế, lao động, hôn nhân và gia đình thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án iiii) Vụ việc dân sự có một bên đương sự là người chưa thành niên, người có nhược điểm về thể chất, tâm thần.

Tham khảo thêm:

SOẠN HỢP ĐỒNG, ĐƠN, VĂN BẢN THEO YÊU CẦU CHỈ 500.000đ

--- Gọi ngay 1900.0191 ---

(Tư vấn Miễn phí - Hỗ trợ 24/7)

Công ty Luật LVN - Địa chỉ: Số 16B Nguyễn Thái Học, Yết Kiêu, Hà Đông, Hà Nội, Việt Nam

Gmail: luatlvn@gmail.com

Từ 01/7/2016: Cản trở việc ly hôn sẽ bị phạt đến 03 năm tù

Người nào cản trở người khác ly hôn bằng cách hành hạ, ngược đãi, uy hiếp tinh thần, yêu sách của cải hoặc bằng thủ đoạn khác, đã bị xử phạt vi phạm hành chính về hành vi này mà còn vi phạm, thì bị phạt cảnh cáo, phạt cải tạo không giam giữ đến 03 năm hoặc phạt tù từ 03 tháng đến 03 năm.

Nội dung trên được quy định tại Điều 181 Bộ luật Hình sự 2015 (có hiệu lực từ ngày 01/7/2016).

Đây là quy định mới của Bộ luật Hình sự 2015 so với Bộ luật Hình sự 1999.

Điều 181. Tội cưỡng ép kết hôn, ly hôn hoặc cản trở hôn nhân tự nguyện, tiến bộ, cản trở ly hôn tự nguyện – Bộ luật Hình sự 2015.

Người nào cưỡng ép người khác kết hôn trái với sự tự nguyện của họ, cản trở người khác kết hôn hoặc duy trì quan hệ hôn nhân tự nguyện, tiến bộ hoặc cưỡng ép hoặc cản trở người khác ly hôn bằng cách hành hạ, ngược đãi, uy hiếp tinh thần, yêu sách của cải hoặc bằng thủ đoạn khác, đã bị xử phạt vi phạm hành chính về hành vi này mà còn vi phạm, thì bị phạt cảnh cáo, phạt cải tạo không giam giữ đến 03 năm hoặc phạt tù từ 03 tháng đến 03 năm.

Điều 146. Tội cưỡng ép kết hôn hoặc cản trở hôn nhân tự nguyện, tiến bộ – Bộ luật Hình sự 1999

Người nào cưỡng ép người khác kết hôn trái với sự tự nguyện của họ, cản trở người khác kết hôn hoặc duy trì quan hệ hôn nhân tự nguyện, tiến bộ bằng cách hành hạ, ngược đãi, uy hiếp tinh thần, yêu sách của cải hoặc bằng thủ đoạn khác đã bị xử phạt hành chính về hành vi này mà còn vi phạm, thì bị phạt cảnh cáo, cải tạo không giam giữ đến ba năm hoặc phạt tù từ ba tháng đến ba năm.

Nguồn:thư viện pháp luật.

Tham khảo thêm:

SOẠN HỢP ĐỒNG, ĐƠN, VĂN BẢN THEO YÊU CẦU CHỈ 500.000đ

--- Gọi ngay 1900.0191 ---

(Tư vấn Miễn phí - Hỗ trợ 24/7)

Công ty Luật LVN - Địa chỉ: Số 16B Nguyễn Thái Học, Yết Kiêu, Hà Đông, Hà Nội, Việt Nam

Gmail: luatlvn@gmail.com

TS. TRƯƠNG HỒ HẢI – Học viện Chính trị Quốc gia Hồ Chí Minh

“Tài sản ảo” đã và đang trở thành một vấn đề “nóng” trên thực tiễn và phương diện pháp lý. Trong những năm qua ở Việt Nam (1), việc mua bán “tài sản ảo” diễn ra rất sôi động. Nhưng cho tới nay, pháp luật nước ta chưa thừa nhận chính thức “tài sản ảo” là tài sản và bảo vệ quyền sở hữu “tài sản ảo”. “Tài sản ảo” ngày càng nhiều và những tác động về mặt kinh tế, xã hội ngày một lớn. Vì vậy, trong quá trình hoàn thiện pháp luật nước ta nói chung và sửa đổi Bộ luật Dân sự năm 2005 nói riêng, những góp ý bổ sung các quy phạm pháp luật điều chỉnh loại hình tài sản mới này là thực sự cần thiết.

Bản chất của “tài sản ảo”

Cho đến nay, các nghiên cứu về “tài sản ảo” chưa đi tới một khái niệm thống nhất. Vì thế, “tài sản ảo” có thể hiểu là các đối tượng ảo trong thế giới ảo, là tài sản có được khi chơi trò chơi trực tuyến (game online) hoặc tên miền, địa chỉ thư điện tử (email)…

Về bản chất tự nhiên, “tài sản ảo” có thể hiểu là một phần của một chương trình phần mềm máy tính hoàn chỉnh(2). Máy tính giải mã, đọc chương trình này và thể hiện ra bên ngoài màn hình là “tài sản ảo” tương ứng, điều này giúp chúng phân biệt các “tài sản ảo” với nhau. Bất cứ một chương trình phần mềm nào cũng được viết dưới dạng một ngôn ngữ lập trình nào đó (các chương trình tồn tại được trên mạng thì nó phải được viết dưới dạng một trong các ngôn ngữ, như ASP.net, PHP, HTML, Java,…). Các chương trình phần mềm đó là một chuỗi các con số nhị phân, khi một người chơi đăng ký chơi, họ sẽ được cung cấp một tài khoản mà thực chất đó là chuỗi những con số nhị phân. Tất cả các dữ liệu này đều được lưu trữ trong máy chủ. Người chơi có thể chơi online được là nhờ thông tin được truyền trên hệ thống mạng dựa vào các giao thức định tuyến, như RIP, EIGRP, OSPF… Các tài khoản đều được máy chủ quản lý thông qua ngôn ngữ lập trình, nói chung tất cả hệ thống đều hoạt động dựa trên các câu lệnh, tập hợp của nhiều câu lệnh là một đoạn mã. Tài khoản (account), nhân vật, vũ khí, ngân lượng, ngựa, quần áo… chỉ là những đoạn mã của một chương trình phần mềm máy tính.

Mặc dù, một nhân vật, một thanh kiếm, một bộ giáp… chỉ là các chương trình máy tính trong cơ sở dữ liệu trên máy chủ của nhà cung cấp, tuy nhiên, người chơi đã trả phí cho nhà cung cấp và nhà cung cấp phải có trách nhiệm cung cấp dịch vụ theo cam kết. Theo đó, “tài sản ảo” mà người chơi có được trong game online phải thuộc về người chơi vì hai lý do cơ bản. Thứ nhất, người chơi phải bỏ tiền, công sức và thời gian của mình thì mới tạo ra được các đồ vật ảo. Thứ hai, người chơi có thể có được các đồ vật ảo qua việc mua bán, trao đổi một cách hợp pháp.

Về giá trị sử dụng: “Tài sản ảo” mang lại giá trị tinh thần cho người chơi, có được tài sản này, các hình ảnh trong trò chơi sẽ trở nên đẹp mắt hơn, người chơi cũng dễ dàng lên cấp bậc hơn, cảm thấy hứng thú hơn. Giá trị sử dụng của “tài sản ảo” hoàn toàn do tâm lý của người chơi mang lại, không phải là do các đặc tính tự nhiên có thể dùng được trong đời sống xã hội như các hàng hóa khác. Giá trị sử dụng đó hoàn toàn phụ thuộc vào việc trò chơi đó còn tồn tại hay không và nếu như trò chơi đó không còn tồn tại thì “tài sản ảo” trở nên vô nghĩa, nó không còn tác dụng gì nữa.

Về giá trị: “Tài sản ảo” trở nên có giá trị vì nó đáp ứng được những nhu cầu nhất định của người chơi, góp phần làm cho việc giải trí của người chơi được tốt hơn. Mặc dù pháp luật có quy định các nhà cung cấp dịch vụ trò chơi trực tuyến không được khởi tạo các tài sản có giá trị trong trò chơi với mục đích kinh doanh thu lợi(3) và các nhà cung cấp dịch vụ cũng đã cam kết sẽ không tạo các “tài sản ảo” như vậy. Tuy nhiên, “tài sản ảo” được người sử dụng các dịch vụ trò chơi trực tuyến tạo ra. Vì thế, về bản chất, “tài sản ảo” vẫn có thể tạo ra lợi ích về vật chất và tinh thần cho người sở hữu hay sử dụng nó(4). Việc kinh doanh “đồ ảo” còn tồn tại dưới rất nhiều hình thức, trên diễn đàn game, website trực tuyến được các công ty kinh doanh “đồ ảo” lập ra. Cách thức giao dịch dù khác nhau nhưng có cùng một đích hướng đến là khai thác “tài sản ảo” để làm ra lợi nhuận thật.

Sự cần thiết phải công nhận, bảo hộ “tài sản ảo” trong pháp luật dân sự Việt Nam

Trên phương diện khoa học pháp lý, “tài sản là các vật có giá trị bằng tiền và là đối tượng của quyền tài sản và các lợi ích vật chất khác”(5). Khái niệm tài sản lần đầu tiên được quy định trong Bộ luật Dân sự năm 1995, theo đó tại Điều 172 quy định “Tài sản bao gồm vật có thực, tiền, giấy tờ trị giá được bằng tiền và các quyền tài sản”. Tiếp đó, Điều 163, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản”. Khái niệm tài sản theo Bộ luật Dân sự năm 2005 đã mở rộng hơn Bộ luật Dân sự năm 1995 về những đối tượng nào được coi là tài sản, theo đó, không chỉ những “vật có thực” mới được gọi là tài sản mà cả những vật được hình thành trong tương lai cũng được gọi là tài sản. Tuy nhiên, cũng giống như Bộ luật Dân sự năm 1995, Bộ luật Dân sự năm 2005 cũng đưa ra khái niệm tài sản theo hình thức liệt kê. Điều này không đáp ứng sự phát triển của thực tiễn cuộc sống và gây ra sự tranh cãi về một số đối tượng, như tài sản ảo trong game online, khoảng không, hệ thống khách hàng,… có được coi là tài sản trong pháp luật dân sự hay không? Chính điều này đòi hỏi cơ quan lập pháp phải tiến hành sửa đổi quy định về khái niệm tài sản trong Bộ luật Dân sự theo hướng khái quát hơn và đưa ra những tiêu chí để phân biệt đâu là tài sản, đâu không phải là tài sản. Với bản chất cơ bản của mình, “tài sản ảo” đương nhiên được xếp vào một loại tài sản đặc biệt và phải được pháp luật dân sự điều chỉnh trong các giao dịch dân sự. Việc thừa nhận “tài sản ảo” là một loại tài sản và được pháp luật bảo hộ sẽ giải quyết được những vấn đề liên quan đến tài nguyên điện tử, tài nguyên mạng như tên miền, thư điện tử,…

Có ý kiến cho rằng, “tài sản ảo” là tài sản và cần đưa ra những quy định pháp luật xác đáng để bảo vệ nó như chúng ta đã đưa ra các quy định pháp luật để bảo vệ quyền sở hữu các tài sản thông thường khác. Sự phát triển của khoa học – công nghệ khiến cho khái niệm tài sản không ngừng mở rộng. Chẳng hạn, cách đây vài chục năm khi chưa có in-tơ-nét, có ai nghĩ rằng cụm từ http://www.business.com là tài sản và có giá lên tới 7 triệu đô-la Mỹ. Trên phương diện pháp lý, một số quốc gia, như Đài Loan, Hàn Quốc đang đi tiên phong trong việc ban hành các văn bản pháp luật về tài sản ảo, thừa nhận chính thức “tài sản ảo” là tài sản, ăp cắp “tài sản ảo” cũng bị xử lý hình sự như đối với các tài sản khác. Ở Mỹ không cấm mua bán công khai các tài sản này. Thế giới ảo không chỉ dừng lại ở trò chơi trực tuyến mà nó còn có thể có ích trong các lĩnh vực khác như thương mại, y tế, giáo dục.

Trên thực tế, cho dù pháp luật có thừa nhận hay không thừa nhận quyền sở hữu hợp pháp đối với “tài sản ảo” trong game online, thì cộng đồng game thủ vẫn coi những nhân vật, đồ vật ảo trong game online là sở hữu của họ chứ không thuộc sở hữu của nhà cung cấp trò chơi. Người chơi là chủ sở hữu các tài sản ảo mà họ kiếm được trong game. Người chơi có thể mua, bán “tài sản ảo” trong game online bằng tiền trong game hoặc tiền thật và các giao dịch đó được thừa nhận và bảo hộ. Đồ vật ảo trong game online bản chất là một loại dữ liệu máy tính có giá trị bằng tiền thực sự. Mà thứ gì đó có giá trị bằng tiền thật lại không được pháp luật bảo hộ quyền tài sản thì rất dễ dẫn đến những tranh chấp phức tạp. Nếu không có quy định pháp lý về quyền và nghĩa vụ đối với tài sản ảo trong game online thì trong trường hợp có tranh chấp về “tài sản ảo” xảy ra, người chơi sẽ buộc phải tự giải quyết với nhau. Rõ ràng, việc giải quyết “ngoài vòng pháp luật” có thể dẫn tới những hệ quả không tốt.

Chính vì thế, việc thừa nhận “tài sản ảo” là một loại tài sản trong Bộ luật Dân sự sẽ giải quyết được các vấn đề còn vướng mắc trên thực tế như sau:

Một là, tạo cơ sở pháp lý vững chắc để xác định các giao dịch liên quan đến “tài sản ảo” với tư cách là tài sản trong giao dịch dân sự để có thể xác lập quyền sở hữu.

Hai là, tạo cơ sở để giải quyết các hành vi phạm tội đối với “tài sản ảo” khi các vụ án hình sự đối với hành vi trộm cắp, lừa đảo “tài sản ảo” ngày càng gia tăng.

Công nhận “tài sản ảo” là một đòi hỏi của thực tế cuộc sống. Dù muốn hay không, các giao dịch về “tài sản ảo” vẫn diễn ra. Hơn nữa, mục đích hoạt động giao dịch “tài sản ảo” nhằm biến “tài sản ảo” thành lợi nhuận thật. Trên thế giới, một số nước đã có những hành vi thực tế để dần “luật hóa” tài sản này. Ví dụ, Thụy Điển chính thức tuyên bố khẳng định sự hiện diện ngoại giao của mình trong thế giới ảo (trò chơi Second Life), Công ty Truyền thông Linchtenstein Creative Media ở Cambridge (Mỹ) thực hiện chương trình truyền thông định kỳ phát sóng trực tuyến cho cộng đồng ảo mỗi tuần/giờ từ tháng 8-2006 với trên 250 lần phát sóng,…

Trong khoa học pháp lý không có khái niệm thống nhất về tài sản, cũng không có tiêu chí chung để dựa vào đó xác định đối tượng nào đó có phải là tài sản hay không. Những loại tài sản hiện nay được thừa nhận trong Điều 163 Bộ luật Dân sự năm 2005 là kết quả của quá trình phát triển lưu thông dân sự, được thừa nhận và thể hiện trong các quy định của pháp luật. Đối chiếu với các loại tài sản được thừa nhận trong Bộ luật Dân sự, dễ dàng nhận thấy “tài sản ảo” không phải là tiền, là giấy tờ có giá, là vật. Nó có bản chất “rất gần” với quyền tài sản(6).

Xét về quyền chiếm hữu và quyền định đoạt, thì người chơi game online không có quyền sở hữu “tài sản ảo”. Tuy nhiên, do người chơi đã bỏ công sức, tiền bạc vào trò chơi nên họ cũng có một quyền tương đối với “tài sản ảo”. Công sức của người chơi cần phải được ghi nhận nhưng điều đó không đồng nghĩa với việc họ có quyền sở hữu “tài sản ảo”. Thực tế, nhiều quốc gia trên thế giới đã có những quy định rất rõ ràng về tài sản này. Có thể kể đến Luật Phát triển và Bảo vệ viễn thông của Hàn Quốc quy định rõ về hành vi ăn cắp “tài sản ảo”. Trung Quốc đã bắt đầu xây dựng luật Bảo vệ lợi ích của người sở hữu “tài sản ảo” nhằm xây dựng ngành “kinh tế ảo” có sức cạnh tranh cao. Năm 2001, Bộ Tư pháp Đài Loan đã ban hành văn bản quy định: “Các tài khoản và giá trị được sáng tạo ra trong các game online được lưu trữ như những bản ghi điện tử trên các máy chủ trò chơi. Người sở hữu tài khoản có quyền kiểm soát tài khoản và giá trị của các bản ghi điện tử, được tự do bán hoặc chuyển giao chúng”(7). Hơn nữa, việc thừa nhận hay loại bỏ một đối tượng nào đó khỏi phạm trù tài sản không thuần túy là ý chí chủ quan của những người làm luật mà trước tiên “phải dựa vào ý nghĩa kinh tế của nó”. Ý nghĩa kinh tế của “tài sản ảo” là hiển nhiên bởi thực tiễn nó đã là đối tượng của các giao dịch kinh tế liên quan. Điều này có nghĩa là “tài sản ảo” có cơ sở thực để trở thành tài sản mới trong lưu thông dân sự.

Với những lý do đã phân tích ở trên, cùng tốc độ phát triển như vũ bão của công nghệ thông tin hiện nay, việc thừa nhận “tài sản ảo” là cần thiết và phù hợp với xu hướng phát triển của thế giới. Việc công nhận và bảo hộ “tài sản ảo” cũng phù hợp với xu hướng phát triển của thế giới, có ý nghĩa quan trọng trong việc bảo hộ và khai thác các lợi ích của “tài sản ảo”, đồng thời giải quyết được nhiều vấn đề về tài nguyên mạng đã và đang gây tranh chấp.

Kiến nghị bổ sung chế định “tài sản ảo” trong Bộ luật Dân sự năm 2005

Hiện nay các quy định của pháp luật Việt Nam liên quan đến “tài sản ảo” còn thiếu, tính pháp lý còn chưa được quy định rõ ràng, trong khi đó các giao dịch vẫn diễn ra hết sức nhộn nhịp. Để có thể giải quyết được các tranh chấp có liên quan đến “tài sản ảo”, không thể không xem xét tính pháp lý của nó. Việc công nhận “tài sản ảo” là tài sản có ý nghĩa vô cùng quan trọng trong việc xem xét tính pháp lý của nó.

Chính vì thế, trong bối cảnh ở nước ta hiện nay, việc xem xét tính chất pháp lý của “tài sản ảo” cần tiếp cận trên cả hai phương diện sau:

Một là, “tài sản ảo” được phát sinh trên cơ sở hợp đồng dịch vụ giữa nhà cung cấp trò chơi trực tuyến và người chơi. Tuy nhiên, tài sản này không phải là sản phẩm trực tiếp từ hợp đồng dịch vụ, mà là tài sản do người chơi khởi tạo, xây dựng trong quá trình chơi (sử dụng dịch vụ theo hợp đồng đã ký). Do đó, nhà cung cấp trò chơi chỉ có quyền cung cấp hay thu hồi dịch vụ trò chơi cho người chơi theo đúng hợp đồng đã ký mà không có quyền quyết định đến quyền tài sản đối với “tài sản ảo”. Vì vậy, “tài sản ảo” là một phần của loại hình dịch vụ mà người chơi được cung cấp. Người chơi có quyền sử dụng dịch vụ theo hợp đồng dân sự đã ký kết và đương nhiên người chơi có quyền sở hữu đối với “tài sản ảo” do mình tạo ra, phải được hưởng đầy đủ quyền đối với tài sản này như các loại tài sản hợp pháp khác. Tuy nhiên, do đặc tính của mình, “tài sản ảo” không thể khởi tạo và tồn tại được nếu không có dịch vụ trò chơi trực tuyến.

Hai là, xét về bản chất tự nhiên, “tài sản ảo” là một phần của một chương trình phần mềm máy tính (chương trình phần mềm trò chơi trực tuyến). Dưới góc độ đó, chương trình trò chơi là phần mềm máy tính, có thể coi là chương trình máy tính(8) – một trong những loại hình sản phẩm được bảo hộ theo Luật Sở hữu trí tuệ. Tác giả của chương trình máy tính đó được bảo hộ quyền tác giả (trong đó có quyền tài sản). Quyền tài sản của chủ sở hữu tác phẩm không phải là tác giả (bao gồm cả nhà cung cấp dịch vụ trò chơi hợp pháp) cũng được bảo hộ.

Từ những khía cạnh đó, “tài sản ảo” cần được pháp luật dân sự công nhận và bảo hộ trên phương diện quyền tài sản. Theo đó, để công nhận và bảo hộ “tài sản ảo”, Bộ luật Dân sự năm 2005, cần sửa một số nội dung sau:

Thứ nhất, mở rộng chế định tài sản trong Bộ luật Dân sự.

Tài sản là một trong những chế định quan trọng của pháp luật dân sự. Theo điều 163 Bộ luật Dân sự năm 2005, tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá (như trái phiếu, cổ phiếu, kỳ phiếu…) và các quyền tài sản (như quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp, quyền đối với giống cây trồng, quyền đòi nợ, quyền được nhận số tiền bảo hiểm đối với vật bảo đảm, quyền tài sản đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp, quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng…). Điều 181 của Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “Quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiền và có thể chuyển giao trong giao dịch dân sự, kể cả quyền sở hữu trí tuệ”. Do vậy, quyền sở hữu trí tuệ được coi là tài sản.

Thực tế chủ sở hữu “tài sản ảo” là người khởi tạo “tài sản ảo” này và có đầy đủ các quyền đối với tài sản này giống như các loại tài sản thông thường khác đã được quy định trong Bộ luật Dân sự. Tuy nhiên, “tài sản ảo” là một dạng tài sản đặc biệt, cho nên chủ sở hữu tài sản đó không có quyền sở hữu đối với dịch vụ cung cấp chương trình khởi tạo tài sản. Chủ thể cung cấp dịch vụ này được bảo hộ quyền sở hữu đối với dịch vụ do mình cung cấp. Người sử dụng dịch vụ này được thụ hưởng các lợi ích phát sinh từ dịch vụ cung cấp này sau khi đã thực hiện đầy đủ nghĩa vụ đối với chủ thể cung cấp dịch vụ theo hợp động đã ký. Do đó, “tài sản ảo” được khởi tạo từ dịch vụ này là tài sản chính đáng, hợp pháp của người sử dụng và phải được bảo hộ. Tuy nhiên, “tài sản ảo” không thể tồn tại độc lập, vì nếu không có chủ thể cung ứng dịch vụ, thì “tài sản ảo” sẽ không được khởi tạo và không thể tồn tại được. Theo đó, Điều 181 của Bộ luật Dân sự năm 2005 có thể sửa như sau: “Quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiền và có thể chuyển giao trong giao dịch dân sự, kể cả tài sản ảo và quyền sở hữu trí tuệ”.

Thứ hai, quy định rõ về “tài sản ảo”.

Trong Bộ luật Dân sự, “tài sản ảo” cần được quy định như sau:“Tài sản ảo là những tài nguyên máy tính được xác định giá trị bằng tiền và có thể chuyển giao trong giao dịch dân sự. Tài sản ảo bao gồm: tên miền, địa chỉ thư điện tử (email), các đối tượng ảo được tạo ra trong trò chơi trực tuyến, kể cả tiền ảo (bitcoin)(9)”.

Thứ ba, quy định rõ các quan hệ tài sản đối với “tài sản ảo”.

Xét về tính chất tự nhiên và tính chất pháp lý của “tài sản ảo”, đây là một dạng tài sản đặc biệt, khác với các tài sản thông thường, bởi tài sản này tồn tại trong mối quan hệ với hợp đồng cung cấp dịch vụ trò chơi trực tuyến giữa nhà cung cấp dịch vụ với người chơi. Do đó, trong Bộ luật Dân sự cần quy định rõ về quan hệ tài sản đối với tài sản này như sau:

“Quan hệ tài sản đối với tài sản ảo chỉ được phát sinh khi người sử dụng dịch vụ đã thực hiện đầy đủ nghĩa vụ đối với người cung cấp dịch vụ trò chơi trực tuyến theo hợp đồng dịch vụ”.

Dù có được pháp luật cho phép hay không thì việc giao dịch mua bán trao đổi “tài sản ảo” vẫn đang diễn ra với giá trị ngày một lớn, thậm chí có cả những sàn đấu giá “tài sản ảo”(10). Các tranh chấp về tài sản này cũng đang diễn ra. Vì chưa có quy định pháp luật nên việc giải quyết các tranh chấp này thường làm cho những người có tranh chấp cảm thấy không thỏa đáng. Gần đây, ở nước ta đã xuất hiện nhiều hành vi vi phạm pháp luật, thậm chí là phạm tội có liên quan đến “tài sản ảo”. Việc hoàn thiện cơ sở pháp lý về công nhận và bảo hộ “tài sản ảo” là một nhu cầu cần thiết nhằm tiếp tục hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam, bảo đảm cơ sở pháp lý cho quản lý và phát triển xã hội bền vững./.

———————

(1) Từ năm 2010, Việt Nam đã là thị trường game online lớn nhất khu vực Đông Nam Á với thị phần 45,2%. Xem: Thu Hiền, “Sôi động chợ vật phẩm ảo”, Thời báo Kinh tế Sài gòn, ngày 22-11-2012, tr. 56 – 57

(2) Chương trình máy tính (programme) = cấu trúc dữ liệu (data structure) + thuật toán (algorithm)

(3) Khoản 5, điều 9, Thông tư Liên tịch số 60/2006/TTLT-BVHTT-BBCVT-BCA.

(4) Tại Việt Nam, Công ty An ninh mạng Bkav đã bỏ ra 2,3 tỷ đồng để mua lại tên miền Bkav.com; doanh nhân Phạm Trường Sơn, Giám đốc Công ty Kinh doanh đồ ảo Market4gamer đã phải chi 1,8 tỷ đồng mua lại hai tài khoản game của game thủ Hắc Điểu – một đại gia khác trong làng game Việt. Xem http://hanoimoi.com.vn/Tin-tuc/Chinh-tri/744968/bai-2-phai-co-che-tai-doi-voi-tai-san-ao, ngày 16-3-2015.

(5) Viện khoa học pháp lý, Từ điển luật học, Nxb. Từ điển Bách khoa – Tư pháp, Hà Nội, 2006, tr. 685

(6) Điều 181 Bộ luật Dân sự: Quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiền và có thể chuyển giao trong giao dịch dân sự, kể cả quyền sở hữu trí tuệ.

(7) Joshua A.T Fairfiel, Virtual property, page. 1086, https://www.bu.edu/law/central/jd/organizations/journals/bulr/volume85n4/Fairfield.pdf.

(8) Khoản 1, điều 22 Luật Sở hữu trí tuệ 2005: “Chương trình máy tính là tập hợp các chỉ dẫn được thể hiện dưới dạng các lệnh, các mã, lược đồ hoặc bất kỳ dạng nào khác, khi gắn vào một phương tiện mà máy tính đọc được, có khả năng làm cho máy tính thực hiện được một công việc hoặc đạt được một kết quả cụ thể…”

(9) Mặc dù hiện nay, bitcoin chưa được thừa nhận và lưu hành ở Việt Nam, nhưng trong tương lai loại tài sản này sẽ được thừa nhận

(10) Xem http://vietbao.vn/Vi-tinh-Vien-thong/Game-Online-Lan-dau-tien-dau-gia-tai-san-ao/30107592/217/, ngày 21-3-2006

SOURCE: TẠP CHÍ CÔNG SẢN ĐIỆN TỬ

Trích dẫn từ: http://www.tapchicongsan.org.vn/Home/Xay-dung-nha-nuoc-phap-quyen/2015/33742/Hoan-thien-quy-dinh-cua-Bo-luat-Dan-su-nam-2015-lien.aspx

Tham khảo thêm:

SOẠN HỢP ĐỒNG, ĐƠN, VĂN BẢN THEO YÊU CẦU CHỈ 500.000đ

--- Gọi ngay 1900.0191 ---

(Tư vấn Miễn phí - Hỗ trợ 24/7)

Công ty Luật LVN - Địa chỉ: Số 16B Nguyễn Thái Học, Yết Kiêu, Hà Đông, Hà Nội, Việt Nam

Gmail: luatlvn@gmail.com

Người nào cản trở người khác ly hôn bằng cách hành hạ, ngược đãi, uy hiếp tinh thần, yêu sách của cải hoặc bằng thủ đoạn khác, đã bị xử phạt vi phạm hành chính về hành vi này mà còn vi phạm, thì bị phạt cảnh cáo, phạt cải tạo không giam giữ đến 03 năm hoặc phạt tù từ 03 tháng đến 03 năm.

Nội dung trên được quy định tại Điều 181 Bộ luật Hình sự 2015 (có hiệu lực từ ngày 01/7/2016).

Đây là quy định mới của Bộ luật Hình sự 2015 so với Bộ luật Hình sự 1999.

Điều 181. Tội cưỡng ép kết hôn, ly hôn hoặc cản trở hôn nhân tự nguyện, tiến bộ, cản trở ly hôn tự nguyện – Bộ luật Hình sự 2015.

Điều 146. Tội cưỡng ép kết hôn hoặc cản trở hôn nhân tự nguyện, tiến bộ – Bộ luật Hình sự 1999

Tham khảo thêm:

SOẠN HỢP ĐỒNG, ĐƠN, VĂN BẢN THEO YÊU CẦU CHỈ 500.000đ

--- Gọi ngay 1900.0191 ---

(Tư vấn Miễn phí - Hỗ trợ 24/7)

Công ty Luật LVN - Địa chỉ: Số 16B Nguyễn Thái Học, Yết Kiêu, Hà Đông, Hà Nội, Việt Nam

Gmail: luatlvn@gmail.com

Người chuyển giới và pháp luật thế giới về người chuyển giới

21/03/2014

1. Một số vấn đề chung về người chuyển giới

Khác với người đồng tính hay song tính, việc hiểu về người chuyển giới phải đề cập đến khái niệm bản dạng giới (gender identity). Người đồng tính, song tính liên quan đến khái niệm xu hướng tính dục, chỉ một người có tình cảm, nhu cầu yêu đương với một người cùng giới tính hay khác giới tính với mình. Trong khi đó, khái niệm bản dạng giới được hiểu là việc một người tự nhận mình mang một giới tính nào (có thể giống hoặc khác với giới tính sinh học khi được sinh ra)[1]. Có thể hiểu khái quát, nếu một người sinh ra và tự nhận mình mang giới tính giống với giới tính sinh học khi được sinh ra, có tình cảm, cảm xúc với người cùng giới tính với mình thì người đó là người đồng tính. Nếu người này có tình cảm với người khác giới tính với mình thì đó là người dị tính.

Tuy nhiên nếu người nói trên tự nhận mình mang giới tính khác với giới tính sinh học khi được sinh ra thì đó là người chuyển giới (transgender)[2]. Một điều rất quan trọng là không nhất thiết phải trải qua phẫu thuật chuyển giới thì mới được xem là người chuyển giới. Có hai dạng người chuyển giới là: người chuyển giới nam sang nữ (male to female) và người chuyển giới nữ sang nam (female to male). Ở góc độ xu hướng tính dục, có thể phân chia thành người chuyển giới đồng tính (ví dụ người chuyển giới từ nam sang nữ và chỉ yêu nữ giới)[3], người chuyển giới song tính (ví dụ người chuyển giới từ nam sang nữ và có thể yêu cả nam giới và nữ giới)[4] và người chuyển giới dị tính (ví dụ người chuyển giới từ nữ sang nam và chỉ yêu nữ giới)[5].

Nghiên cứu trên thế giới cho thấy tỷ lệ người chuyển giới chiếm từ 0.1% đến 0.5% dân số[6]. Một điều tra về giám sát một số hành vi thiểu số trong xã hội ở Massachusetts (Mỹ) cho thấy có khoảng 0.5% người trong độ tuổi từ 18-64 tự nhận mình là người chuyển giới[7]. Gần đây, trong các cuộc điều tra dân số tại Mỹ và trên thế giới đã có câu hỏi nhằm xác định bản dạng giới và xu hướng tính dục. Số liệu ước tính mới nhất cho thấy có khoảng 0.3% dân số Mỹ là người chuyển giới[8]. Việc thu thập số liệu về tỷ lệ người chuyển giới gặp nhiều khó khăn do sự kỳ thị xã hội khiến người chuyển giới không thể hiện hoặc công khai giới tính mong muốn của mình. Số liệu tại nhiều nước châu Âu ghi nhận tỷ lệ người phẫu thuật chuyển giới từ nam sang nữ cao gấp từ 2.5 lần đến 6 lần tỷ lệ người chuyển giới từ nữ sang nam[9]. Điều này có nguyên nhân là do người chuyển giới từ nữ sang nam ít tìm đến các cơ sở phẫu thuật chuyển đổi giới tính hơn. Các yếu tố văn hóa, xã hội, quan niệm về vai trò giới và tình dục cũng như chi phí tiến hành phẫu thuật chuyển giới tính khiến những số liệu tại các cơ sở y tế không phản ánh đúng thực tế[10].

Trong xã hội, không phải ai cũng có nhận thức đúng đắn và đầy đủ về bản chất của người chuyển giới. Dưới đây xin tóm tắt một số nhận thức sai lầm về người chuyển giới đang tồn tại trong xã hội hiện nay:

– Người chuyển giới là những người có giới tính sinh học khác biệt so với những người dị tính bình thường khác.Đây hoàn toàn là quan điểm sai lầm. Thực chất người chuyển giới được sinh ra với một giới tính sinh học bình thường, hoàn chỉnh (phân biệt rõ là nam hay nữ) nhưng lại có cảm nhận và mong muốn giới tính của mình không trùng với giới tính sinh học đang có. Bên cạnh đó, người chuyển giới cũng cần được phân biệt với các trường hợp cần được phẫu thuật xác định giới tính. Những người cần phẫu thuật xác định giới tính thường được gọi là người liên giới tính (intersex: ví dụ vừa có dấu hiệu cơ quan sinh dục của nam nhưng cũng có dấu hiệu của nữ giới như có buồng trứng, dạ con hay có ngực giống như nữ giới/cơ quan sinh dục không rõ là nam hay nữ…)[11]. Như vậy, về bản chất, giới tính của những đối tượng này chưa rõ ràng, cần được phẫu thuật để xác định. Việc xác định loại này phải thông qua việc xét nghiệm nhiễm sắc thể giới tính tại các cơ quan y tế để xác định rõ giới tính. Điều này hoàn toàn khác so với người chuyển giới.

– Phải phẫu thuật chuyển giới thì mới được xem là người chuyển giới[12]. Quan điểm này không hoàn toàn đúng. Thực ra, chỉ cần một người mong muốn, ý thức mình phải mang giới tính ngược lại so với giới tính sinh học của họ thì đã được xem là người chuyển giới. Tuy nhiên, nếu như pháp luật cho phép phẫu thuật chuyển đổi giới tính (đúng với mong muốn) thì họ phải thực hiện việc phẫu thuật mới được làm lại giấy tờ tùy thân, ví dụ như chứng minh nhân dân, đăng ký lại hộ tịch… Lúc này, họ được gọi với một khái niệm đầy đủ hơn là “người chuyển đổi giới tính” (transsexual). Có thể nhận thấy mặc dù người chuyển giới và chuyển đổi giới tính tồn tại ở mọi xã hội, mọi nơi trên thế giới[13] nhưng những khái niệm này vẫn được hiểu một cách khá nhầm lẫn và gây lúng túng ngay cả với những người trong cuộc khi không thể xác định bản dạng giới của mình. Nhìn chung, “transgender” là một thuật ngữ có nội hàm rất rộng[14].

– Những trường hợp như nam giới thường hay giả/cải trang làm nữ giới hoặc ngược lại là người đồng tính. Quan điểm này cũng chưa chính xác. Trừ một số người cải trang thành người giới tính khác để thỏa mãn nhu cầu giải trí thì đa số những người này đều là người chuyển giới. Như đã nêu ở trên, vì họ mong muốn thành người có giới tính ngược lại nên họ đã cải trang như vậy (họ không phẫu thuật chuyển giới vì pháp luật chưa cho phép/không có điều kiện kinh tế).

2. Pháp luật thế giới về người chuyển giới

Phẫu thuật chuyển giới không phải chuyện lạ với nhiều nước trên thế giới, từ Mỹ, Canada, Serbia… ở phương Tây cho đến Thái Lan, Singapore, Philippines, Ấn Độ… ở phương Đông. Argentina vừa cho phép chuyển giới và thay đổi giới tính trên các giấy tờ liên quan từ ngày 3-10-2012. Hầu hết các nước cho phép chuyển giới không giới hạn cá nhân muốn chuyển giới bắt buộc phải có bộ phận sinh dục của giới tính mình không mong muốn. Ngoài Thái Lan là trung tâm chuyển giới số một thế giới, bất ngờ là vị trí số hai thuộc về đất nước Hồi giáo Iran[15]. Hai mươi lăm năm về trước, lãnh đạo tối cao Iran – Ayatollah Khomeini đã ban hành luật cho chuyển giới và thay đổi giới tính trên giấy tờ liên quan. Hiện tại chính phủ Iran chi trả 50% chi phí chuyển giới. Tháng 6-2012, chính quyền tỉnh Alberta (Canada) đã khôi phục chi trả bảo hiểm y tế cho phẫu thuật chuyển giới đã bị ngưng ba năm trước. Tháng 9-2012, một thẩm phán bang Massachusetts (Mỹ) đã phán quyết cho một phạm nhân 63 tuổi phạm tội giết vợ được chuyển giới bằng tiền của Chính phủ. Chính quyền bang kháng cáo nhưng chưa có kết quả. Trang web Cơ quan An ninh xã hội của Mỹ đưa cụ thể thủ tục để người đã chuyển giới xin thay đổi giới tính trên hồ sơ an ninh xã hội: ngoài các giấy tờ khai báo nhân thân phải có thư của bác sĩ xác nhận đã thực hiện phẫu thuật chuyển giới cho người này. Trang web Sở Giao thông tỉnh Ontario (Canada) đăng cụ thể thủ tục để người chuyển giới xin thay đổi giới tính trong giấy phép lái xe, cũng yêu cầu có thư của bác sĩ xác nhận đã phẫu thuật chuyển giới. Xu hướng trên thế giới cho thấy, việc phẫu thuật chuyển đổi giới tính cho người chuyển giới (và cả người liên giới tính) sẽ được thực hiện miễn phí[16]. Thực tế, tại các nước trên thế giới, không có sự phân biệt giữa người chuyển giới và liên giới tính trong việc phẫu thuật về giới tính[17]. Điều này cũng thể hiện được vấn đề: khi tiến đến một xã hội đa dạng trong bản dạng giới thì sự phân biệt không còn nhiều ý nghĩa nữa, mọi người đều có quyền được Nhà nước bảo hộ.

Theo quy trình ở đa số quốc gia cho phép phẫu thuật chuyển đổi giới tính, trước khi phẫu thuật cần trải qua kiểm tra cuộc sống thực (Real Life Test) để xem có thực sự phù hợp để tiến hành phẫu thuật chuyển đổi giới tính và có xác nhận của bác sĩ tâm lý[18]. Có thể xem quy trình phẫu thuật chuyển đổi giới tính tại Hà Lan sau đây[19]:

Tại Hà Lan, quá trình phẫu thuật chuyển đổi giới tính là một chuỗi điều trị tâm lý – nội tiết – phẫu thuật, trong đó phẫu thuật chỉ là một mắt xích. Mắt xích quan trọng nhất là nội tiết trị liệu vì nội tiết tố giúp cho các thay đổi thuận lợi về tâm lý và cơ thể trước khi phẫu thuật, và nội tiết tố cần được duy trì cả đời, trước lẫn sau khi phẫu thuật.

– Giai đoạn sáu tháng “thử việc”: trong sáu tháng trắc nghiệm tâm lý, họ phải ăn mặc như nữ (nếu là người chuyển giới từ nam sang nữ) và như nam (nếu là người chuyển giới từ nữ sang nam). Sau khi nghe bác sĩ tâm lý giảng giải về mọi khó khăn có thể sẽ gặp (mất gia đình, mất bạn, mất việc và bị các tác dụng phụ của nội tiết tố giới tính) thì khoảng 40% bệnh nhân bỏ cuộc.

– Trong giai đoạn sống thử hai năm, họ sẽ được điều trị bằng nội tiết tố giới tính. Nội tiết tố sẽ giúp cơ thể họ thay đổi. Tuy nhiên, có những cơ quan không thay đổi được như dương vật không thể ngắn lại, dù âm vật lại có thể dài ra thêm 3,5 – 6 cm sau một năm điều trị; hay bộ ngực phụ nữ không thể nhỏ bớt dù vú đàn ông to ra được. Ở người chuyển giới từ nam thành nữ, lông cơ thể giảm bớt rõ rệt nhưng râu giảm ít hơn. Testosterone giúp lông trên cơ thể người chuyển giới từ nữ thành nam phát triển nhiều hơn sau một năm. Tinh hoàn thường giảm 25% thể tích sau một năm điều trị. Sự phân bố mỡ của cơ thể cũng thay đổi dưới tác động của nội tiết tố nữ. Tuy nhiên đối với người chuyển giới từ nữ thành nam thì nội tiết tố nam lại không làm giảm được lượng mỡ cơ thể. Ngoài ra, nội tiết tố sinh dục không làm thay đổi bộ xương. Testosterone làm kinh nguyệt ngưng sớm ngay sau khi điều trị, đồng thời giúp giọng nói của người chuyển giới từ nữ thành nam trở nên “vỡ giọng”, trầm hẳn sau ba tháng dùng thuốc, nhưng estrogene lại không thể giúp giọng của người chuyển giới từ nam thành nữ trở nên thanh tao được. Những người này cần có các bài tập về giọng nói.

– Giai đoạn phẫu thuật: sau hai năm dùng nội tiết tố, khi các cơ quan đã thay đổi tới giới hạn, một Hội đồng y khoa với các chuyên viên nội tiết, tâm lý, phẫu thuật sẽ nghiên cứu kỹ lưỡng từng hồ sơ một. Bệnh nhân nào đủ điều kiện thì họ sẽ chuyển qua giai đoạn 3: phẫu thuật cắt bỏ bộ sinh dục cũ và tạo bộ sinh dục mới.

Đối với người chuyển giới từ nam thành nữ, phẫu thuật đơn giản và dễ thành công hơn. Bác sĩ sẽ cắt bỏ hai tinh hoàn, cắt bỏ dương vật nhưng giữ lại da. Da này sẽ được khâu lộn lại để tạo thành ống âm đạo. Phẫu thuật kéo dài vài giờ. Ngực bệnh nhân sẽ được “nâng cấp” bằng túi ngực giả. Đối với người chuyển giới từ nữ thành nam thì phức tạp hơn rất nhiều. Trước hết là cắt bỏ bộ ngực nữ, tạo hình lại núm vú đàn ông. Kế tiếp bệnh nhân sẽ được cắt bỏ tử cung và buồng trứng. Sáu tháng sau, họ sẽ được tạo một ống niệu đạo mới từ miệng niệu đạo cũ ra tới khớp mu và khâu bít âm đạo. Hai tinh hoàn nhựa giả được nhét vào chỗ trước đây là môi lớn. Sáu tháng sau nữa, họ sẽ được tạo dương vật mới: đây là khâu khó nhất, kéo dài 8 – 10 tiếng. Có nhiều nơi để lấy da cuộn thành dương vật: cẳng tay, cánh tay, bụng, mặt ngoài đùi, cẳng chân; trong đó nơi thường được chọn là da cẳng tay. Da cẳng tay được cắt rời, cuộn lại thành hình dương vật, có ống tiểu bên trong, rồi đem nối xuống dưới. Nếu ống da sống tốt, để dương vật cương lên xuống được, sáu tháng đến một năm sau sẽ mổ lần nữa, nhét thể hang nhân tạo vào trong. Khi cần, ấn một cái nút nhỏ giấu trong bìu thì dương vật sẽ từ từ cương lên. “Xong việc” thì lại nhấn nút này, dương vật sẽ “thu hồi” lại.

Trong quãng thời gian hai – ba năm phẫu thuật, và sau khi đã được mổ hoàn tất, người chuyển đổi giới tính vẫn phải tiếp tục dùng nội tiết tố và được bác sĩ tâm lý theo dõi mãi mãi.

Một điều cần lưu ý rằng không phải người chuyển giới khi được công nhận thì sẽ đương nhiên có quyền kết hôn. Ở các quốc gia thừa nhận quyền phẫu thuật của người chuyển giới vẫn chưa cho phép họ sau khi phẫu thuật được kết hôn như những người dị tính. Tuy nhiên, trong năm 2013, một người chuyển giới Hồng Kông – Trung Quốc (từ nam sang nữ) đã nộp đơn kiện lên Tòa án của nước này và Tòa án đã cho phép người này được kết hôn với bạn trai của mình. Trong trường hợp này, mặc dù pháp luật Hồng Kông chưa cho phép người chuyển giới được kết hôn nhưng Tòa án đã tạo ra một ngoại lệ lịch sử tại quốc gia này.

Tại các quốc gia trên thế giới cũng có những chính sách nhằm giải quyết các khó khăn của người chuyển giới trong việc hòa nhập xã hội. Đầu năm 2010, Ý bắt đầu xây nhà tù dành cho các tù nhân chuyển giới đầu tiên trên thế giới tại Pozzale, gần Thành phố Tuscan, tỉnh Florence. Các nhóm nhân quyền tại Ý đã rất hoan nghênh, cho rằng đây là sự ủng hộ về mặt tâm lý đối với tù nhân chuyển giới. Hiện Ý có khoảng 60 tù nhân dạng này. Họ chỉ được giam tại các nhà tù nữ và thường được cách ly vì lý do an toàn. Năm 2008, Trường Trung học Kampang (Thái Lan) đã xây một kiểu nhà vệ sinh công cộng dành cho người chuyển giới, đặt ở giữa khu vực toilet nam và toilet nữ. Năm 2005, thị trấn Nova Igaucu (Brazil), một thị trấn có 28.000 người đồng tính, đã bắt buộc các trung tâm thương mại phải có khu vực vệ sinh riêng cho người chuyển giới[20]. Theo một khảo sát được thực hiện trong năm 2013 tại Thái Lan, khi được hỏi việc chấp nhận một người bạn hay đồng nghiệp là người chuyển giới[21] thì có 88,49% người được hỏi chấp nhận miễn rằng đó là một người tốt và không gây ra thiệt hại nào; có 8,79% người được hỏi phản đối mạnh mẽ sự hiện diện của người chuyển giới trong môi trường làm việc vì đó là điều bất thường. Khi được hỏi có chấp nhận một thành viên gia đình phẫu thuật chuyển đổi giới tính hay không, có 77,56% người được hỏi trả lời có vì mỗi người không thể chọn cách chúng ta được sinh ra; 8,7% người được hỏi phản đối vì cho rằng đó là điều không tự nhiên…

Như vậy, đến nay có thể thống kê sơ bộ tình hình các quốc gia thừa nhận và cho phép phẫu thuật chuyển giới đối với người chuyển giới như sau: Trung Quốc (2003), Đức (1981), Ý (1982), Nhật Bản (2004), Hà Lan (1985), New Zealand (1995), Panama (1975), Romania (1996), Nam Phi (2003), Tây Ban Nha (2006), Thụy Điển (1972), Thổ Nhĩ Kỳ (1988), Vương quốc Anh (2004), Lithuana, Serbia, Argentina (2012), Bồ Đào Nha (2011), Urugoay (2009), Malaysia, Thái Lan, Singapore, Philippines, Ấn Độ, Hồng Kông – Trung Quốc, Đài Loan, Hàn Quốc (2012) và một số bang, vùng của Úc, Canada, Mỹ[22]…

Xu hướng công nhận người chuyển giới trên thế giới có những sự biến chuyển rõ nét. Theo đó, các quốc gia đang đấu tranh cho người chuyển giới được phép đổi lại giấy tờ theo giới tính mong muốn mà không phải trải qua phẫu thuật chuyển đổi giới tính. Có thể kể đến một số nước đã công nhận điều này thời gian gần đây như: Argentina[23], Hàn Quốc[24], Canada[25], Đài Loan[26]… Xu hướng này thể hiện sự phát triển cao nhất trong việc bảo vệ và bảo đảm quyền lợi cho người chuyển giới. Khi đó, trong Giấy khai sinh sẽ có thêm một mục là người chuyển giới.

Trương Hồng Quang

Nghiên cứu viên, Viện Khoa học pháp lý, Bộ Tư pháp

[1]Gender identity refers to “one’s sense of oneself as male, female, or transgender” (American Psychological Association, 2006). When one’s gender identity and biological sex are not congruent, the individual may identify as transsexual or as another transgender category (cf. Gainor, 2000). Xem: The Guidelines for Psychological Practice with Lesbian, Gay, and Bisexual Clients, adopted by the APA Council of Representatives, February 18-20, 2011. The Guidelines are available on the APA website at http://www.apa.org/pi/lgbt/resources/guidelines.aspx

[2] Xem: Trương Hồng Quang, Người chuyển giới tại Việt Nam dưới góc nhìn pháp lý, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 21, tháng 11-2013.

[3] Có thể hiểu đơn giản là một cô gái đồng tính ở trong cơ thể một chàng trai.

[4] Có thể hiểu đơn giản là một cô gái song tính ở trong cơ thể một chàng trai.

[5] Có thể hiểu đơn giản là một chàng trai dị tính ở trong cơ thể một cô gái.

[6] Xem: Viện Nghiên cứu Xã hội, Kinh tế và Môi trường (iSEE), Phạm Quỳnh Phương, Lê Quang Bình, Mai Thanh Tú, Người chuyển giới ở Việt Nam – Những vấn đề thực tiễn và pháp lý, Hà Nội, 2012, tr. 9.

[7] Xem: Viện iSEE, Phạm Quỳnh Phương, Lê Quang Bình, Mai Thanh Tú, tlđd, tr. 9.

[8] Xem: Viện iSEE, Phạm Quỳnh Phương, Lê Quang Bình, Mai Thanh Tú, tlđd, tr. 9.

[9] Xem: Viện iSEE, Phạm Quỳnh Phương, Lê Quang Bình, Mai Thanh Tú, tlđd, tr. 9.

[10] Xem: Viện iSEE, Phạm Quỳnh Phương, Lê Quang Bình, Mai Thanh Tú, tlđd, tr. 9.

[11] Ví dụ như trường hợp của anh Phạm Văn Hiệp ở tỉnh Bình Phước phẫu thuật xác định lại giới tính là nữ thời gian qua thực chất là người liên giới tính (có cả dấu hiệu của nam và nữ) chứ không phải người chuyển giới.

[12] Giới ở đây được hiểu là giới tính. Giới tính sinh học là giới tính khi được sinh ra của một người. Còn giới tính có thể còn bao gồm giới tính mà người đó mong muốn, hướng đến (có thể khác so với giới tính sinh học khi được sinh ra).

[13] Stuckey, J, Spirit possession and the golddes Ishtar in ancient Mesopotamia, Matri Focus, 2008, 8(1).

[14] Chambers, L, Unprincipled exclusions: Feminist Theory, transgender jurisprufdence, and Kimberly Nixon, Canadian Journal off Woman and the Law, 2007, 19, 305-334.

[15] Xem: Thanh Mận, Bi kịch của người chuyển giới – Bài 3: Luật có nên xem xét?,

http://phapluattp.vn/2012101611033532p1060c1105/bi-kich-cua-nguoi-chuyen-gioi-bai-3-luat-co-nen-xem-xet.htm, ngày 17-10-2012.

[16] Ví dụ như tại Canada đã có 8/10 tỉnh miễn phí chi phí phẫu thuật chuyển đổi giới tính cho người chuyển giới, nguồn:

http://www2.macleans.ca/2013/06/12/nova-scotia-government-to-cover-cost-of-gender-reassignment-surgeries/, truy cập ngày 1-10-2013.

[17] Xem: http://www.ohrc.on.ca/en/gender-identity-and-gender-expression-brochure; Xem những việc mà một người muốn đổi giới tính trên giấy tờ do Chính phủ cấp phải làm tại tỉnh Ontario (Canada) tại: http://www.ontario.ca/government/changing-your-sex-designation-your-birth-registration-and-birth-certificate, truy cập ngày 1-10-2013.

[18] Xem quy trình kiểm tra của tỉnh Alberta (Canada) khi người chuyển giới muốn được phẫu thuật: http://www.servicealberta.ca/1692.cfm, truy cập ngày 1-10-2013.

[19] Xem:

http://www.ohsawa.com.vn/index.php?option=com_k2&view=item&id=1780:chuy%E1%BB%83n-gi%E1%BB%9Bi-t%C3%ADnh-khoa-h%E1%BB%8Dc-v%C3%A0-th%E1%BB%B1c-t%E1%BA%BF&Itemid=57, truy cập ngày 1-1-2014.

[20] Xem: Người chuyển giới ở tù: phòng nam hay phòng nữ?, http://danviet.vn/phap-luat/nguoi-chuyen-gioi-o-tu-phong-nam-hay-phong-nu/52213p1c33.htm, ngày 1-8-2011.

[21]Xem:http://www.matichon.co.th/news_detail.php?newsid=1368761631&grpid&catid=19&subcatid=1904, truy cập ngày 6-8-2013.

[22] Xem: ILGA, LGBT world legal wrap up survey, 2006, tr. 7, nguồn:

http://www.stonewall.org.uk/documents/world_legal_wrap_up_survey__november2006_1.pdf; Human Rights Watch, Controlling Bodies, Denying Identities, Human Rights Violations againts Trans People in the Netherlands, 2011, tr. 59-60.

[23] Xem: Michael Warren, Argentina passes law that allows people to change their gender more easily, http://news.nationalpost.com/2012/05/10/argentina-passes-law-that-allows-people-to-change-their-gender-at-will/, ngày 10-5-2012.

[24] Xem: Genital surgery no longer required for transgenders to change legal gender status: Korean court, http://www.fridae.asia/newsfeatures/2013/03/18/12269.genital-surgery-no-longer-required-for-transgenders-to-change-legal-gender-status-korean-court, ngày 18-3-2013.

[25] Xem quyết định về vấn đề này của Tòa về Nhân Quyền của tỉnh Ontario (Canada):

http://www.cbc.ca/news/canada/toronto/story/2012/04/19/surgery-sex-change-tribunal547.html, truy cập ngày 1-10-2013.

[26] Xem: Đài Loan – người chuyển giới được phép lựa chọn giới tính cho mình, http://motthegioi.vn/cau-vong-luc-sac/dai-loan-nguoi-chuyen-gioi-duoc-phep-lua-chon-gioi-tinh-cho-minh-29954.html, ngày 10-12-2013.

Tham khảo thêm:

SOẠN HỢP ĐỒNG, ĐƠN, VĂN BẢN THEO YÊU CẦU CHỈ 500.000đ

--- Gọi ngay 1900.0191 ---

(Tư vấn Miễn phí - Hỗ trợ 24/7)

Công ty Luật LVN - Địa chỉ: Số 16B Nguyễn Thái Học, Yết Kiêu, Hà Đông, Hà Nội, Việt Nam

Gmail: luatlvn@gmail.com

Hiệu lực: Còn hiệu lực
Ngày có hiệu lực: 02/05/2004

CHÍNH PHỦ

Số: 04/2004/NQ-CP

CỘNG HOÀ XÃ HỘI CHỦ NGHĨA VIỆT NAM

Độc lập – Tự do – Hạnh phúc

Hà Nội, ngày 7 tháng 4 năm 2004

NGHỊ QUYẾT

Phiên họp Chính phủ thường kỳ tháng 3 năm 2004

Trong hai ngày 31 tháng 3 và 01 tháng 4 năm 2004, Chính phủ họp phiên thường kỳ tháng 3, bàn và quyết nghị những vấn đề sau:

1. Chính phủ nghe Bộ trưởng Bộ Xây dựng trình đề án Phát triển thị trường bất động sản.

Phát triển và quản lý có hiệu quả thị trường bất động sản sẽ góp phần quan trọng vào quá trình thúc đẩy phát triển kinh tế – xã hội, tăng nguồn vốn cho đầu tư phát triển. Những năm qua, ở nước ta hoạt động mua bán bất động sản, nhất là nhà ở, đất ở tại các đô thị và khu vực phát triển đô thị đã hình thành và phát triển với tốc độ nhanh. Bên cạnh những mặt tích cực, hoạt động mua bán bất động sản đã xuất hiện nhiều diễn biến phức tạp: mang tính tự phát, mua bán, chuyển nhượng không đăng ký để trốn thuế, tình trạng đầu cơ nhà, đất diễn ra khá phổ biến… làm cho giá nhà, đất có xu hướng tăng cao giả tạo, ảnh hưởng tới hoạt động sản xuất, đầu tư, tài chính, tín dụng và cải thiện chỗ ở của nhân dân, tăng chi phí sản xuất, giảm sức cạnh tranh của nền kinh tế.

Để phát triển thị trường bất động sản, cần có các giải pháp đồng bộ, nhất quán nhằm đưa thị trường bất động sản phát triển lành mạnh, đúng hướng; đáp ứng yêu cầu minh bạch hóa hoạt động mua bán, có sự quản lý của Nhà nước; phát huy đầy đủ vai trò của bất động sản, kích thích sản xuất phát triển, tăng nguồn thu cho ngân sách. Trong giai đoạn hiện nay, Nhà nước cần tập trung chủ yếu vào các loại bất động sản có giá trị hàng hóa cao và các lĩnh vực có nhiều bức xúc như nhà ở, đất ở, đất xây dựng nhằm mục đích sản xuất kinh doanh. Trong thời gian tới tập trung hoàn thành việc cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng nhà ở, đất ở tại đô thị; đẩy mạnh công tác quy hoạch chi tiết để có cơ sở quản lý và thúc đẩy hoạt động của thị trường bất động sản.

Giao Bộ Xây dựng chủ trì, phối hợp với Văn phòng Chính phủ và các cơ quan liên quan, tiếp thu ý kiến các thành viên Chính phủ, dự thảo Nghị quyết của Chính phủ về các giải pháp thúc đẩy phát triển lành mạnh thị trường bất động sản, trình Thủ tướng Chính phủ xem xét quyết định.

2. Chính phủ nghe Bộ trưởng Bộ Tài nguyên và Môi trường trình đề án Quy hoạch sử dụng đất đến năm 2010 và kế hoạch sử dụng đất đến năm 2005.

Quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất là cơ sở để thực hiện quá trình chuyển dịch cơ cấu sử dụng quỹ đất đồng bộ với chuyển dịch cơ cấu lao động, cơ cấu đầu tư, tạo bước đi hợp lý để chuyển dịch cơ cấu kinh tế và thực hiện công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước; là công cụ quan trọng của Nhà nước để các cấp, các ngành quản lý, sử dụng, khai thác có hiệu quả tài nguyên đất cho mục đích phát triển kinh tế – xã hội.

Những năm qua, với sự quan tâm của Đảng và Nhà nước, việc lập quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất đã được các Bộ, ngành và địa phương thực hiện tốt và đi dần vào nền nếp. Tuy nhiên, việc lập quy hoạch và kế hoạch sử dụng đất trong thời gian qua chưa mang tính toàn diện, bền vững, chưa phù hợp yêu cầu quản lý và sử dụng đất trong chiến lược dài hạn về phát triển kinh tế – xã hội của đất nước.

Giao Bộ Tài nguyên và Môi trường chủ trì, phối hợp với các cơ quan liên quan, tiếp thu ý kiến các thành viên Chính phủ, hoàn chỉnh dự thảo Quy hoạch sử dụng đất đến năm 2010 và Kế hoạch sử dụng đất đến năm 2005, báo cáo Thủ tướng Chính phủ xem xét, quyết định trình Quốc hội.

3. Chính phủ nghe Bộ trưởng Bộ Tài chính báo cáo Quyết toán ngân sách nhà nước năm 2002; nghe Tổng Kiểm toán Nhà nước báo cáo Kết quả kiểm toán năm 2003, niên độ ngân sách nhà nước năm 2002.

Năm 2002, công tác tài chính đã hoàn thành vượt mức toàn diện nhiệm vụ Quốc hội và Chính phủ giao. Thu ngân sách vượt kế hoạch, bội chi ngân sách dưới mức Quốc hội cho phép. Cơ cấu thu, chi ngân sách đã có nhiều chuyển biến tích cực; chi đầu tư cho phát triển kinh tế, sự nghiệp giáo dục, y tế, văn hóa – thông tin, khoa học và công nghệ đều tăng; chi hỗ trợ các địa phương, miền núi, vùng sâu, vùng xa, vùng dân tộc thiểu số phát triển kinh tế xã hội, xoá đói giảm nghèo được quan tâm hơn; chi cho an ninh, quốc phòng được bảo đảm; quỹ dự trữ quốc gia và gối đầu năm 2003 tăng đáng kể.

Kết quả kiểm toán niên độ tài chính năm 2002 cho thấy việc thực hiện các quy định về thu, chi ngân sách nhà nước ở các cấp, các ngành, các đơn vị sử dụng ngân sách đều có chuyển biến tích cực. Tuy nhiên, tình trạng đầu tư phân tán, tình trạng thất thoát, lãng phí và sử dụng ngân sách kém hiệu quả còn nhiều, đặc biệt tại một số nơi và một số lĩnh vực còn khá nghiêm trọng. Công tác dự báo, dự toán thu ngân sách chưa sát; nợ đọng thuế còn tương đối lớn; công tác quản lý tài chính ở nhiều doanh nghiệp nhà nước chưa chặt chẽ, còn tuỳ tiện, phản ánh sai lệch kết quả sản xuất kinh doanh; quản lý ngân sách ở xã phường còn yếu; quản lý tài chính công, quản lý kinh phí các dự án còn nhiều vấn đề bất cập.

Giao Bộ Tài chính chủ trì, phối hợp với Kiểm toán Nhà nước, tiếp thu ý kiến các thành viên Chính phủ, hoàn chỉnh các báo cáo trên. Bộ trưởng Bộ Tài chính thừa uỷ quyền Thủ tướng Chính phủ, trình Quốc hội Báo cáo Tổng quyết toán ngân sách nhà nước năm 2002.

4. Chính phủ nghe Bộ trưởng Bộ Kế hoạch và Đầu tư báo cáo Tình hình thực hiện kế hoạch phát triển kinh tế – xã hội tháng 3 và quý I năm 2004, các giải pháp chủ yếu trong thời gian tới; nghe Bộ trưởng Bộ Thương mại và Bộ trưởng Bộ Tài chính báo cáo tình hình giá cả thị trường 3 tháng đầu năm và các giải pháp bình ổn giá cả thị trường 9 tháng còn lại.

Tháng 3 và quý I năm 2004, kinh tế nước ta vẫn duy trì được mức tăng trưởng cao hơn cùng kỳ năm trước. Đặc biệt, sản xuất công nghiệp tiếp tục duy trì mức tăng cao từ hai năm qua, năng lực sản xuất và khả năng cạnh tranh tăng đáng kể; thị trường trong nước được mở rộng, kim ngạch xuất khẩu vượt kế hoạch đề ra; công tác xoá đói giảm nghèo, tạo việc làm… tiếp tục phát huy kết quả năm trước, đạt nhiều tiến bộ. Tuy nhiên, do dịch cúm gia cầm xảy ra trên diện rộng, rét đậm và hạn hán kéo dài, giá lương thực, thực phẩm trong nước, đặc biệt, là giá một số mặt hàng thiết yếu phải nhập khẩu như: sản phẩm thép, xăng dầu, hạt nhựa, phân bón, nguyên liệu thuốc chữa bệnh… tăng đột biến, tác động không thuận đến sản xuất, xây dựng, du lịch và dịch vụ, làm tăng chỉ số giá tiêu dùng, giảm tiến độ thực hiện và giải ngân vốn đầu tư. Chất lượng một số hoạt động dịch vụ chưa được cải thiện, chi phí cao. Tai nạn giao thông và tội phạm, nhất là tội phạm ma tuý có chiều hướng gia tăng.

Để thực hiện thắng lợi kế hoạch năm 2004, các Bộ, ngành và địa phương cần đẩy mạnh thực hiện Nghị quyết số 01/2004/NQ-CP về những giải pháp điều hành kinh tế – xã hội năm 2004 và khẩn trương triển khai Chương trình hành động của Chính phủ thực hiện Nghị quyết Hội nghị lần thứ 9 Ban chấp hành Trung ương Đảng (Khóa IX); có kế hoạch cụ thể và chỉ đạo quyết liệt để hoàn thành vượt mức kế hoạch ngay từ quý II năm 2004; thực hiện chế độ giao ban hàng tháng để chỉ đạo, xử lý kịp thời những vướng mắc phát sinh.

Chính phủ yêu cầu các Bộ, ngành và địa phương chủ động rà soát các sản phẩm, ngành hàng có tiềm năng, để tạo điều kiện thúc đẩy tăng trưởng nhanh hơn; tổ chức tốt thị trường trong nước, đẩy mạnh xuất khẩu, có giải pháp kích cầu tiêu dùng đối với nông dân và khu vực nông thôn; chấn chỉnh công tác đầu tư xây dựng từ nguồn vốn ngân sách, đẩy nhanh tiến độ giải ngân vốn ODA; cải cách thủ tục hành chính và chính sách tài chính liên quan đến đầu tư; phát triển mạnh hoạt động dịch vụ, nhất là du lịch, theo hướng khai thác và phát triển tối đa tiềm năng trong nước; theo dõi sát thị trường trong và ngoài nước, có biện pháp ứng phó linh hoạt, nhằm khống chế kịp thời sự tăng giá những mặt hàng thiết yếu đối với sản xuất và đời sống nhân dân; tăng cường công tác quản lý thị trường, chống đầu cơ, lợi dụng tăng giá để kiếm lời bất chính; tiếp tục duy trì các biện pháp phòng ngừa không để dịch cúm gia cầm tái phát, đồng thời có kế hoạch sớm khôi phục đàn gia cầm.

5. Chính phủ nghe Tổng Thanh tra Nhà nước trình dự thảo Nghị định hướng dẫn kê khai tài sản đối với người ứng cử đại biểu Hội đồng nhân các cấp; nghe Bộ trưởng, Chủ nhiệm Văn phòng Chính phủ báo cáo những vấn đề cần xin ý kiến Chính phủ về dự thảo Nghị định này.

Giao Thanh tra Nhà nước chủ trì, phối hợp với các cơ quan liên quan tiếp thu ý kiến các thành viên Chính phủ, hoàn chỉnh dự thảo Nghị định, trình Thủ tướng Chính phủ ký ban hành.

Căn cứ nội dung Nghị định được Chính phủ thông qua, Bộ Nội vụ hướng dẫn các địa phương thực hiện khẩn trương các công việc liên quan, phục vụ tốt cho cuộc bầu cử Hội đồng nhân dân các cấp.

6. Chính phủ nghe Bộ trưởng Bộ Tư pháp trình dự án Pháp lệnh Giám định tư pháp; nghe Bộ trưởng, Chủ nhiệm Văn phòng Chính phủ báo cáo tổng hợp ý kiến của các thành viên Chính phủ về dự thảo Pháp lệnh này.

Trong những năm qua, công tác giám định tư pháp đã có đóng góp quan trọng cho hoạt động tố tụng, góp phần tích cực vào cuộc đấu tranh phòng, chống tội phạm, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của Nhà nước và công dân. Bên cạnh những kết quả đã đạt được, công tác giám định tư pháp cũng còn nhiều hạn chế, chưa đáp ứng yêu cầu hoạt động tố tụng, nhất là những giám định đòi hỏi trình độ chuyên môn cao, công nghệ tiên tiến… Việc ban hành Pháp lệnh Giám định tư pháp là tạo cơ sở pháp lý cho việc kiện toàn hệ thống tổ chức, cơ sở vật chất giám định tư pháp, tăng cường công tác quản lý nhà nước và nâng cao chất lượng giám định tư pháp giúp cho việc giải quyết các vụ án chính xác, khách quan và đúng pháp luật.

Giao Bộ Tư pháp chủ trì, phối hợp với Văn phòng Chính phủ và các cơ quan liên quan, tiếp thu ý kiến các thành viên Chính phủ, hoàn chỉnh dự thảo Pháp lệnh; Bộ trưởng Bộ Tư pháp thừa uỷ quyền Thủ tướng Chính phủ trình Uỷ ban Thường vụ Quốc hội dự án Pháp lệnh này.

7. Chính phủ nghe Báo cáo Một số vấn đề về công tác cải cách hành chính nhà nước, do Tổng thư ký Ban chỉ đạo cải cách hành chính của Chính phủ trình bày.

Chương trình tổng thể cải cách hành chính của Chính phủ được phê duyệt và đang triển khai thực hiện. Thời gian qua, nhiều văn bản quy phạm pháp luật quan trọng đã được ban hành. Chính phủ đã quy định rõ chức năng, nhiệm vụ, cơ cấu tổ chức các Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ; phân định rõ thẩm quyền, trách nhiệm giữa các bộ, ngành, khắc phục tình trạng trùng chéo; tách bạch tổ chức hành chính với đơn vị sự nghiệp. Công tác xây dựng và phát triển đội ngũ cán bộ, công chức có nhiều đổi mới. Việc cải cách hành chính công theo cơ chế “một cửa”, phân cấp quản lý đơn vị sự nghiệp đang được triển khai thí điểm ở một số Bộ, ngành và địa phương… Tuy nhiên, trong quá trình thực hiện, công tác cải cách hành chính ở cơ sở vẫn còn nhiều khó khăn, tiến độ triển khai rất chậm.

Chính phủ yêu cầu các Bộ, ngành và địa phương cần quán triệt, đẩy mạnh thực hiện Chương trình cải cách hành chính ở Bộ, ngành, địa phương mình; gắn cải cách hành chính với đẩy lùi tệ quan liêu, tham nhũng, tiêu cực, xiết chặt kỷ cương, làm trong sạch bộ máy hành chính; thực hiện xã hội hóa dịch vụ công, xây dựng cơ chế quản lý đối với đơn vị sự nghiệp theo hướng tự chủ, xoá bỏ bao cấp; đẩy mạnh thực hiện hiện đại hóa nền hành chính công, đổi mới phong cách làm việc, nâng cao chất lượng, hiệu quả phục vụ của các cơ quan hành chính nhà nước.

Giao Ban chỉ đạo cải cách hành chính chủ trì, phối hợp với Bộ Nội vụ, Văn phòng Chính phủ theo dõi và có báo cáo tiến độ, kết quả thực hiện Chương trình cải cách hành chính của các Bộ, ngành và địa phương tại các phiên họp thường kỳ của Chính phủ.

8. Chính phủ xem xét Báo cáo Tình hình triển khai và thực hiện công tác bầu cử đại biểu Hội đồng nhân dân các cấp, nhiệm kỳ 2004 – 2009, do Bộ Nội vụ trình.

Quán triệt chỉ đạo của Chính phủ, các Bộ, ngành và Uỷ ban nhân dân các cấp ở địa phương đã phối hợp chặt chẽ với Mặt trận Tổ quốc Việt Nam và các tổ chức, đoàn thể xã hội trong công tác chuẩn bị bầu cử Hội đồng nhân dân các cấp nhiệm kỳ 2004 – 2009 ở các địa phương. Đến nay, công tác chuẩn bị bầu cử đã cơ bản hoàn thành các bước hiệp thương giới thiệu người ứng cử, bảo đảm đúng trình tự, thủ tục quy định. Nhiều địa phương, Hội đồng bầu cử đã xác lập đủ số lượng đơn vị bầu cử, số đại biểu ứng cử và công bố danh sách chính thức những người ứng cử; điều kiện cơ sở vật chất, công tác tuyên truyền cho ngày bầu cử, công tác an ninh, xã hội được chuẩn bị đầy đủ, an toàn.

Chính phủ yêu cầu các Bộ, ngành và địa phương tiếp tục chỉ đạo, kịp thời tháo gỡ khó khăn để cuộc bầu cử Hội đồng nhân dân các cấp tiến hành đạt kết quả tốt.

TM. CHÍNH PHỦ
Thủ tướng
(Đã ký)

Phan Văn Khải

Tham khảo thêm:

SOẠN HỢP ĐỒNG, ĐƠN, VĂN BẢN THEO YÊU CẦU CHỈ 500.000đ

--- Gọi ngay 1900.0191 ---

(Tư vấn Miễn phí - Hỗ trợ 24/7)

Công ty Luật LVN - Địa chỉ: Số 16B Nguyễn Thái Học, Yết Kiêu, Hà Đông, Hà Nội, Việt Nam

Gmail: luatlvn@gmail.com

Phó giám đốc Công an TP HCM cho rằng, lĩnh vực xuất nhập khẩu hàng hóa tiềm ẩn nguy cơ tham nhũng cao nhất, 50% vụ buôn lậu trên địa bàn “có bóng dáng của nhân viên hải quan”.

Tại hội nghị tổng kết công tác phòng, chống tham nhũng, lãng phí năm 2015 do Thành ủy TP HCM tổ chức chiều 8/3, với tư cách là người va chạm án tham nhũng nhiều nhất trong lực lượng công an thành phố, thiếu tướng Phan Anh Minh – Phó giám đốc Công an thành phố cho rằng phát hiện chống tham nhũng không thể nói ít hay nhiều.”Sự đánh giá đó là cảm tính và phỏng đoán, bản chất án tham nhũng là án tiềm ẩn, những bản án nào điều tra được 80% là thành công ngoài mong đợi”, ông Minh nói và nhận định những án tham nhũng sau thường thiệt hại lớn hơn vụ trước, thậm chí lớn hơn rất nhiều, hơn nữa, khả năng phát hiện rất chậm. Có những hành vi xảy ra 3 năm, có khi 5, 10 năm mới phát hiện nên việc thu hồi tài sản rất khó, tẩu tán tài sản kinh khủng.

Theo tướng Minh, phòng chống tham nhũng hiện nay chưa đạt yêu cầu. Ban Nội chính Thành ủy yêu cầu Công an thành phố giải trình vì sao án tham nhũng do Công an thành phố phát hiện qua trinh sát ít. “Tôi xin nói thẳng không phải ít mà là không có vì chúng tôi phải chấp hành Chỉ thị 15. Hầu hết đối tượng gây ra hành vi tham nhũng từ đảng viên, mà công an không được tổ chức trinh sát đảng viên. Do đó, các án tham nhũng do Công an thành phố phát hiện phải thông qua các vụ án kinh tế khác”, ông Minh thẳng thắn.

Phó giám đốc Công an thành phố cũng cho hay, những giải pháp hiện nay chưa đủ ngăn ngừa tham nhũng. Một số biện pháp là ảo, ví dụ như việc kê khai tài sản. Ông dẫn chứng từ cơ quan mình có hơn 1/3 cán bộ, công chức phải kê khai tài sản “nhưng làm xong là đút vào ngăn tủ cất”, có đúng không, hợp lý không thì không ai biết.

“Phải dần công khai minh bạch, cấp cán bộ quản lý phải có kết luận kê khai hàng năm có phù hợp hay không, nếu có những bất hợp lý phải yêu cầu bổ sung nguồn gốc, thu nhập… thậm chí phải có chế tài, xử lý”, ông Minh đề nghị và cho rằng việc kê khai tài sản phải đảm bảo là dự liệu để phòng chống tham nhũng chứ bản kê khai để hộc bàn không có ý nghĩa gì cả.

Theo tướng Minh, hiện có 5 lĩnh vực có nguy cơ phát sinh tiêu cực lớn, trong đó đứng đầu là lĩnh vực xuất nhập khẩu hàng hóa, 50% vụ buôn lậu tại thành phố đằng sau là bóng dáng của nhân viên hải quan. Ngành tài chính ngân hàng cũng đang tiềm ẩn một số vụ án có thể khởi tố, vấn đề còn lại là lượng giá tác động của nó đối với ngành tài chính. “Nước ta hiện có dấu hiệu tư bản tài chính lũng đoạn, có thể lũng đoạn tới một bộ phận quản lý”, ông Minh đánh giá.

Dù đã xử lý nhiều vụ án nhưng ông Minh cho rằng không nên tự hào, vì việc xử lý rất chậm. Trong các loại án bị trả điều tra, điều tra bổ sung, án tham nhũng đứng đầu. Thậm chí có những vụ án bị điều tra bổ sung 3-4 lần, tỷ lệ hủy cũng nhiều. “Sở dĩ có tình trạng này là cán bộ tiến hành tố tụng ở các cấp rất thận trọng và cầu toàn khi đối đầu với người tham nhũng”, ông lý giải.

Theo ông Minh, ở thành phố còn vướng thêm là ở tòa án và viện kiểm sát cơ chế ủy quyền công tố. Tức là toàn bộ quá trình điều tra là của trung ương, cơ quan khác làm rồi phát chuyển về để thành phố xử. Trong khi hồ sơ các vụ án đó dưới 20.000 trang là quá ít, chứ thường là vài trăm nghìn trang thì không có hội đồng xét xử nào có thể nghiên cứu trong 2 tháng để đưa ra xét xử.

“Chính việc xử lý chậm và lâu như vậy đem lại hậu quả sự chờ đợi và lòng tin của nhân dân, thậm chí người ta nghi ngờ vì sao quá lâu mới xử, xử rồi hủy án, hay khả năng xử lần sau nhẹ hơn lần trước. Nhiều trường hợp thành phố hủy án nhưng trong thâm tâm của tôi là không tin, làm xói mòn lòng tin của nhân dân”, ông Minh thẳng thắn.

Trung Sơn

Tham khảo thêm:

SOẠN HỢP ĐỒNG, ĐƠN, VĂN BẢN THEO YÊU CẦU CHỈ 500.000đ

--- Gọi ngay 1900.0191 ---

(Tư vấn Miễn phí - Hỗ trợ 24/7)

Công ty Luật LVN - Địa chỉ: Số 16B Nguyễn Thái Học, Yết Kiêu, Hà Đông, Hà Nội, Việt Nam

Gmail: luatlvn@gmail.com

Kiểu dáng trang phục của bảo vệ cơ quan, doanh nghiệp từ ngày 5/4 sẽ thống nhất theo hướng dẫn mới nhất của Bộ Công an, chấm dứt việc mỗi nơi một kiểu.

Quy định về sao vạch trên cầu vai của lực lượng bảo vệ.

Bộ Công an vừa ban hành Thông tư số 08 quy định trang phục cho lực lượng bảo vệ tại các cơ quan nhà nước, doanh nghiệp, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị – xã hội… Theo đó, cấp hiệu của lực lượng bảo vệ có 3 loại: ba vạch dành cho người phụ trách bảo vệ; hai vạch là nhân viên làm việc 5 năm trở lên; một vạch cho nhân viên làm việc dưới 5 năm.

Sao hiệu của bảo vệ doanh nghiệp là tấm lá chắn nằm giữa hai cành tùng bao quanh. Giữa tấm lá chắn là ngôi sao năm cánh, hai bên có hình bông lúa. Chữ “BẢO VỆ” trên nền dải lụa có hình bánh xe lịch sử. Mũ màu tím than, riêng mũ kê-pi có dây trang trí màu vàng, cúc kim loại màu trắng.

Mẫu thẻ đeo.

Trang phục xuân hè là ngắn tay và áo dài tay màu xanh dương; quần dài màu tím than. Quần áo thu đông gồm áo sơ mi màu xanh dương; áo ngoài kiểu veston, áo ấm và quần màu tím than, cà vạt màu tím than…

Thông tư yêu cầu, trang phục của lực lượng bảo vệ cơ quan, doanh nghiệp phải bảo đảm tính thống nhất, đồng bộ và phù hợp với yêu cầu công tác của lực lượng bảo vệ cơ quan, doanh nghiệp…

Mẫu phù hiệu.

Thông tư có hiệu lực từ ngày 5/4. Các quy định trước đây về trang phục cho lực lượng bảo vệ cơ quan, doanh nghiệp trái với quy định tại thông tư đều bãi bỏ.

Bá Đô

Tham khảo thêm:

SOẠN HỢP ĐỒNG, ĐƠN, VĂN BẢN THEO YÊU CẦU CHỈ 500.000đ

--- Gọi ngay 1900.0191 ---

(Tư vấn Miễn phí - Hỗ trợ 24/7)

Công ty Luật LVN - Địa chỉ: Số 16B Nguyễn Thái Học, Yết Kiêu, Hà Đông, Hà Nội, Việt Nam

Gmail: luatlvn@gmail.com

Cơ quan thi hành cho rằng việc đưa thông tin người chưa thi hành án trên mạng không vi phạm bí mật đời tư và không “đá bóng” gây sức ép về phía người dân.

Theo thông tư 01/2016 do Bộ Tư pháp ban hành có hiệu lực từ ngày 16/3, sau 5 ngày làm việc, kể từ ngày ra quyết định về việc chưa có điều kiện thi hành án, cơ quan thi hành án dân sự lập danh sách người phải thi hành án chưa có điều kiện thi hành. Cục Thi hành án dân sự tổ chức đăng tải danh sách trên Trang thông tin điện tử của Cục Thi hành án dân sự, đồng thời gửi Tổng cục Thi hành án dân sự để tích hợp trên Cổng thông tin điện tử của Tổng cục Thi hành án dân sự.

Phó tổng Cục trưởng Tổng cục Thi hành án dân sự Mai Lương Khôi trao đổi với VnExpress về vấn đề này.

– Thưa ông, vì sao cơ quan quản lý đưa thông tin của người chưa có điều kiện thi hành án lên mạng mà không phải là biện pháp khác?

– Đây là quy định của pháp luật, khoản 2 Điều 44a Luật Thi hành án dân sự năm 2008 được sửa đổi, bổ sung năm 2014 cho phép: “Thông tin về tên, địa chỉ, nghĩa vụ phải thi hành của người phải thi hành án chưa có điều kiện thi hành được đăng tải trên trang thông tin điện tử về thi hành án dân sự và gửi cho Ủy ban nhân dân cấp xã nơi xác minh để niêm yết”.

Chính phủ cũng quy định việc này tại Điều 11 Nghị định 62/2015/NĐ-CP ngày 18/7/2015. Do đó, Thông tư của Bộ Tư pháp chỉ hướng dẫn rõ hơn về cách thức thực hiện, trách nhiệm của các cơ quan và giải quyết khiếu nại liên quan đến công khai thông tin của người phải thi hành án chưa có điều kiện thi hành.

Theo quy định của Luật và Nghị định nêu trên, ngoài việc đăng tải tên, địa chỉ và nghĩa vụ phải thi hành án của người phải thi hành án chưa có điều kiện thi hành trên Trang/Cổng thông tin điện tử thì cơ quan thi hành án dân sự còn gửi cho ủy ban nhân dân cấp xã để niêm yết công khai.

– Nhiều người lo ngại với quy định này cơ quan thi hành án đang “gây sức ép” với người phải thi hành án?

– Những năm qua, có thực trạng số lượng việc thi hành án dân sự chuyển từ năm trước sang năm sau còn nhiều. Tính đến 30/9/2015, số việc chuyển kỳ sau khoảng 257.000 vụ, tăng 3,72% so với năm trước. Do đó, việc tìm và thực hiện các giải pháp giải quyết án chuyển kỳ sau đã luôn được Bộ Tư pháp, Tổng cục Thi hành án dân sự chú trọng. Các cơ quan sẽ tích cực giải quyết việc thi hành án có điều kiện, kiên quyết xử lý những trường hợp cố tình trốn tránh.

Quy định về xác định việc thi hành án dân sự chưa có điều kiện thi hành và công khai thông tin của người phải thi hành án chưa có điều kiện thi hành của Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Thi hành án dân sự năm 2014 cũng có thể xem là một trong những giải pháp, công khai, minh bạch để nâng cao hiệu quả thi hành án dân sự.

– Bí mật đời tư của công dân sẽ ảnh hưởng thế nào trước việc đăng công khai tên tuổi người chưa thi hành án?

– Tôi cho rằng việc công khai thông tin của người phải thi hành án chưa có điều kiện thi hành như hiện nay không vi phạm bí mật đời tư.

Thứ nhất, về cơ sở pháp lý: Đây là quy định tại văn bản quy phạm pháp luật với hình thức pháp lý cao là Luật Thi hành án dân sự do Quốc hội ban hành (Điều 44a).

Thứ hai, về điều kiện và phạm vi công khai thông tin: Thông tin về cá nhân, cơ quan, tổ chức thì có rất nhiều, rất đa dạng, đây chỉ là thông tin của người phải thi hành án “chưa có điều kiện thi hành”.

Nội dung đăng tải thông tin của người phải thi hành án chưa có điều kiện thi hành chỉ bao gồm 3 loại thông tin: Tên, địa chỉ và nghĩa vụ phải thi hành của người phải thi hành án chưa có điều kiện thi hành. Trong khi đó, nghĩa vụ phải thi hành án đã được TAND giải quyết, xét xử công khai và đã ban hành bản án, quyết định để các bên có liên quan thi hành.

Những thông tin khác của người phải thi hành án không thuộc phạm vi 3 loại thông tin nêu trên thì không đăng tải công khai trên trang thông tin điện tử thi hành án dân sự. Vì thế việc này không vi phạm bí mật đời tư.

Thứ ba, thủ tục công khai thông tin được quy định chặt chẽ, rõ ràng. Thông tư quy định để đăng tải thông tin của người phải thi hành án thì chấp hành viên phải xác minh điều kiện thi hành án của họ, nếu chưa có điều kiện thi hành án thì thủ trưởng cơ quan thi hành án dân sự phải ra quyết định xác định việc thi hành án đó chưa có điều kiện thi hành. Quyết định xác định việc thi hành án chưa có điều kiện thi hành được gửi cho các đương sự; người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan đến việc thi hành án biết.

beu-ten-nguoi-khong-thi-hanh-an-co-vi-pham-bi-mat-doi-tu

Nguồn: Tổng cục Thi hành án dân sự. Đồ họa: Việt Chung.

– Trường hợp đưa nhầm, đưa sai thông tin ảnh hưởng tới danh dự của người bị “bêu tên”, việc giải quyết sẽ thế nào?

– Trường hợp đưa nhầm, đưa sai thông tin hoặc có thay đổi về thông tin của người phải thi hành án thì Nghị định của Chính phủ đã quy định cách thức, thời hạn sửa đổi, bổ sung, chấm dứt đăng tải. Nếu cơ quan thi hành án dân sự không thực hiện đúng về công khai thông tin của người phải thi hành án thì các đương sự có quyền kiến nghị, khiếu nại, tố cáo và việc giải quyết khiếu nại, tố cáo, xử lý vi phạm được thực hiện theo quy định của pháp luật; tùy mức độ để xem xét trách nhiệm.

Trường hợp cơ quan thi hành án gây thiệt hại thì phải bồi thường theo quy định của Luật Trách nhiệm bồi thường của Nhà nước.

– Quá nhiều vụ việc tồn đọng, ông nhận thấy trách nhiệm của cơ quan thi hành án thế nào?

– Về khách quan, số lượng việc và tiền thi hành án dân sự thụ lý ngày càng tăng, năm sau cao hơn năm trước. Năm 2015 đạt tỷ lệ cao nhất từ trước tới nay với gần 800.000 việc và số tiền thu khoảng 126.000 tỷ đồng, tăng lần lượt 1,55% và 32,43% so với 2014. Thế nhưng biên chế thi hành án dân sự không được tăng, dẫn tới tình trạng quá tải, nhất là ở những tỉnh, thành phố lớn.

Tính đến hết ngày 30/9/2015 cả nước có tổng số gần 15.000 việc đã kê biên, thẩm định giá nhưng bán đấu giá không thành, tương ứng với số tiền là gần 18.000 tỷ đồng. Trong đó, số việc bán đấu giá từ 3 lần trở lên vẫn không có người mua là hơn 10.000 việc. Đây là nguyên nhân chính dẫn tới việc thi hành án bị tồn đọng kéo dài, hạn chế kết quả thực hiện chỉ tiêu được giao.

Đặc biệt, những năm gần đây có nhiều vụ án hình sự liên quan đến tham nhũng, thu hồi tài sản cho Nhà nước, giá trị phải thi hành lớn nhưng khả năng thi hành thấp do tài sản của đương sự có giá trị rất nhỏ, không đủ bảo đảm thi hành án như vụ Vinashin, vụ Vinalines, vụ Huỳnh Thị Huyền Như…

Các quy định của pháp luật liên quan đến công tác thi hành án dân sự, cơ chế quản lý sử dụng tiền mặt, kiểm soát tài sản, thu nhập của cá nhân, tổ chức chưa hoàn thiện nên việc xác minh, nắm bắt thông tin về tài sản, thu nhập của người phải thi hành án gặp nhiều khó khăn, hạn chế đáng kể kết quả thi hành án. Ý thức tuân thủ pháp luật của một số tổ chức, cá nhân chưa cao, nhiều trường hợp cố tình chây ỳ, chống đối quyết liệt.

Ngoài ra còn có nguyên nhân do năng lực, trình độ, ý thức trách nhiệm của một bộ phận công chức, chấp hành viên, kể cả cán bộ lãnh đạo quản lý còn chưa theo kịp yêu cầu nhiệm vụ. Công tác quản lý, chỉ đạo, điều hành của người đứng đầu một số cơ quan thi hành án dân sự chưa thực sự quyết liệt, thiếu sâu sát. Việc chấp hành kỷ cương, kỷ luật trong toàn ngành đã có nhiều tiến bộ nhưng một số nơi còn chưa nghiêm, vẫn còn trường hợp vi phạm, thậm chí bị xử lý hình sự.

Bảo Hà thực hiện

Tham khảo thêm:

SOẠN HỢP ĐỒNG, ĐƠN, VĂN BẢN THEO YÊU CẦU CHỈ 500.000đ

--- Gọi ngay 1900.0191 ---

(Tư vấn Miễn phí - Hỗ trợ 24/7)

Công ty Luật LVN - Địa chỉ: Số 16B Nguyễn Thái Học, Yết Kiêu, Hà Đông, Hà Nội, Việt Nam

Gmail: luatlvn@gmail.com

CÁCH XÁC ĐỊNH VÀ TÍNH GIÁ DỊCH VỤ QUẢN LÝ VẬN HÀNH NHÀ CHUNG CƯ THEO THÔNG TƯ 02/2016 /TT-BXD – 15/2/2016 (HIỆU LỰC THI HÀNH 2/4/2016)

Phí dịch vụ quản lý vận hành nhà chung cư (GDVQL) là khoản phí mà chủ sở hữu căn hộ phải trả cho các đơn vị quản lý vận hành nhằm đảm bảo vận hành các hệ thống kỹ thuật, trang thiết bị, và cung cấp các dịch vụ cho toà nhà chung cư. Cơ chế xác định Giá dịch vụ quản lý vận hành nhà chung cư tuân thủ theo quy định tại Điều 106 – Luật nhà ở 2014, buộc phải công khai, minh bạch và phải căn cứ vào các nội dung công việc, dịch vụ cụ thể cần quản lý vận hành tại các toà nhà chung cư và trên cơ sở sự thoả thuận giữa chủ sở hữu với đơn vị quản lý vận hành nhà chung cư.
Đây là khoản phí riêng biệt, không bao gồm kinh phí bảo trì các phần sở hữu chung trong nhà chung cư, chi phí trông giữ xe, chi phí sử dụng nhiên liệu, năng lượng, nước sinh hoạt, dịch vụ truyền hình, thông tin liên lạc và các khoản phí phục vụ cho nhu cầu riêng của chủ sở hữu hay người sử dụng nhà chung cư.
Hiện nay, có nhiều trường hợp nhà chung cư đã được bàn giao cho chủ sở hữu nhưng do nhiều lý do các chủ sở hữu chưa tổ chức được Hội nghị nhà chung cư, thì việc xác định GDVQL do chủ đầu tư xây dựng chung cư quyết định nhưng phải ghi rõ trong Hợp đồng mua bán, thuê mua căn hộ; Mức phí này sẽ được ấn định cho đến khi Hội nghị nhà chung cư được tổ chức và quyết định mức giá mới trên cơ sở thương lượng, thống nhất với đơn vị quản lý vận hành.
Bên cạnh đó, Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh phải có trách nhiệm ban hành khung GDVQL nhằm các mục đích sau:
áp dụng cho các đơn vị quản lý vận hành thu kinh phí khi quản lý vận hành nhà chung cư thuộc sở hữu nhà nước.
Khung GDVQL này cũng là cơ sở để các bên tham gia quan hệ giao dịch mua bán nhà chung cư thoả thuận trong hợp đồng.
Là cơ sở trong trường hợp các bên có tranh chấp về GDVQL.
Hoặc trường hợp các bên không thoả thuận hay thống nhất được GDVQL.
GDVQL được xác định bằng tiền Việt Nam đồng trên phần diện tích sử dụng căn hộ hay phần diện tích khác theo cách tính thông thuỷ. Do xu thế phát triển chung cư thì hầu như hiện nay các chung cư đều có mục đích sử dụng hỗn hợp, thêm các mục đích khác ngoài mục đích để ở như sử dụng làm văn phòng, dịch vụ, thương mại…Vì vậy cơ quan nhà nước đã quy định mở cho các bên thoả thuận trên cơ sở tình hình thực tế hoạt động kinh doanh của từng vị trí nhà chung cư. Ngoài ra, GDVQL áp dụng đối với phần diện tích sở hữu riêng đỗ xe ôtô cũng được các bên thoả thuận có thể được tính thấp hơn GDVQL đối với căn hộ.

Như vậy, có thể nói căn cứ vào quy định của pháp luật hiện hành về GDVQL như : Luật nhà ở 2014, Thông tư 02/2016 – BXD, nhà nước đã ban hành chính sách pháp luật thông thoáng hơn, tôn trọng quyền tự do thoả thuận của các bên không trái với quy định pháp luật; Bên cạnh đó, TT02/2016 còn quy định về việc UBND cấp tỉnh ban hành khung GDVQL để làm nền tảng, cơ sở điều chỉnh cho các bên tham gia giao dịch, đây là điểm tiến bộ, tháo gỡ cho các tranh chấp liên quan đến GDVQL. Tuy nhiên, bên cạnh những mặt tích cực như đã nêu, quy định về GDVQL tại TT02/2016 còn bất cập một số vấn đề như sau :

Trường hợp khi chung cư đã được bàn giao đưa vào sử dụng nhưng chưa tổ chức được hội nghị nhà chung cư lần đầu, thì giá dịch vụ quản lý do chủ đầu tư quyết định và ghi rõ trong hợp đồng. Trường hợp này có thể đẫn đến bất lợi cho các chủ sở hữu khi bị chủ đầu tư thường ấn định giá quản lý cao hơn so với mặt bằng chung thị trường; Đồng thời nếu việc tổ chức hội nghị nhà chung cư kéo dài thì những chủ sở hữu nhà chung cư buộc phải đóng khoản phí trên cho đến khi tổ chức được hội nghị nhà chung cư, chưa nói đến việc các chủ đầu tư hoặc các đơn vị quản lý vận hành cung cấp dịch vụ quản lý kém chất lượng, không chuyên nghiệp và không đạt hiệu quả…Trong trường hợp này tại sao chúng ta không áp dụng khung giá chung của UBND cấp tỉnh để làm cơ sở, nhằm đảm bảo cân bằng quyền lợi của các bên tham gia giao dịch, và việc này cũng phù hợp với mục đích ban hành khung GQLDV chung của UBND cấp tỉnh. Bên cạnh đó, tạo điều kiện cho các chủ sở hữu đánh giá chất lượng quản lý của đơn vị quản lý trong khoảng thời gian nhất định, từ đó cân nhắc thận trọng hơn trong kỳ tổ chức hội nghị nhà chung cư lần đầu về việc quản lý vận hành nhà chung cư.
Ngoài ra, GDVQL áp dụng đối với phần diện tích để xe ôtô do các bên thoả thuận và có thể được tính thấp hơn GDVQL đối với căn hộ trong cùng một toà nhà. Theo quy định của pháp luật các bên thoả thuận về GDVQL đối với phần diện tích xe ôtô, mức giá có thể được tính thấp hơn hoặc cao hơn GDVQL căn hộ. việc xác định GDVQL phần diện tích để xe ô tô như vậy là chưa rõ ràng, bất cập. Bởi lẽ chủ sở hữu khi sử dụng dịch vụ này đã chi trả khoản phí trông giữ xe, đồng thời còn phải chi trả thêm phí quản lý vận hành cho phần diện tích này. Ngoài ra, nếu xét góc độ kinh tế chi phí bỏ ra quản lý và vận hành khu vực để ô tô sẽ không nhiều bằng chi phí quản lý vận hành nhà chung cư. Điều này dẫn đến, khó khuyến khích chủ sở hữu mua lại phần diện tích này hoặc chủ đầu tư lợi dụng quy định này áp đặt GDVQL khi chưa tổ chức được hội nghị nhà chung cư lần đầu, có thể nói không mang tính khả thi. Như vậy trong trường hợp này, nhà nước cần phải ban hành khung GDVQL cho phần diện tích này phải thấp hơn GDVQL nhà chung cư để làm cơ sở cho các bên xác định GDVQL, tránh trường hợp quy định chung chung như vậy.

Với sự phát triển “ồ ạt” chung cư như hiện nay tại các Thành phố lớn và là xu thế phát triển của thị trường bất động sản trong thời gian tới. Đòi hỏi cơ chế, hành lang pháp lý cần phải minh bạch, rõ ràng, đảm bảo được quyền và lợi ích của các bên tham gia khi tham gia quan hệ, tránh trường hợp các đối tượng lợi dụng sự bất cập của pháp luật xâm phạm quyền lợi ích hợp pháp của các chủ thể khác. Hiện nay, còn nhiều trường hợp chủ đầu tư, đơn vị quản lý vận hành nhà chung cư áp dụng GDVQL chưa tuân thủ theo quy định pháp luật, gây bức xúc cho chủ sở hữu, nguyên nhân xảy ra các tranh chấp về GDVQL. Vì lẽ đó, vai trò quản lý, kiểm tra, giám sát của các cơ quan hữu quan, sự điều hành uy tín, chuyên nghiệp của chủ đầu tư và các đơn vị quản lý vận hành là yếu tố cực kỳ quan trọng trong việc cung cấp dịch vụ quản lý vận hành nhà chung cư đảm bảo chất lượng phục vụ, tạo sự an tâm, tin tưởng cho các chủ sở hữu sống và làm việc tại các toà nhà chung cư.

Căn cứ pháp lý :

Điều 106 – Luật nhà ở 2014.
Điều 29, Điều 30 – TT02/2016 – BXD.

Tham khảo thêm:

SOẠN HỢP ĐỒNG, ĐƠN, VĂN BẢN THEO YÊU CẦU CHỈ 500.000đ

--- Gọi ngay 1900.0191 ---

(Tư vấn Miễn phí - Hỗ trợ 24/7)

Công ty Luật LVN - Địa chỉ: Số 16B Nguyễn Thái Học, Yết Kiêu, Hà Đông, Hà Nội, Việt Nam

Gmail: luatlvn@gmail.com

Các ứng cử viên đại biểu Quốc hội khóa 14 được Văn phòng Chính phủ giới thiệu là Phó thủ tướng Nguyễn Xuân Phúc, Phó thủ tướng Phạm Bình Minh, Phó chủ nhiệm Văn phòng Chính phủ Nguyễn Khắc Định.

Chiều 9/3, Văn phòng Chính phủ tổ chức hội nghị cử tri để nhận xét, giới thiệu ứng cử viên đại biểu Quốc hội khóa 14.

Đánh giá các ứng cử viên đủ tiêu chuẩn ứng cử đại biểu Quốc hội khóa 14, 100% cử tri có mặt tại hội nghị tín nhiệm và biểu quyết thông qua danh sách.

Thay mặt các ứng viên, Phó thủ tướng Nguyễn Xuân Phúc cảm ơn các cử tri đã tín nhiệm và cam kết sẽ nỗ lực hoàn thành tốt nhiệm vụ của đại biểu Quốc hội nếu trúng cử.

Trước đó một ngày, Ủy ban Trung ương Mặt trận Tổ quốc Việt Nam đã tổ chức hội nghị giới thiệu người của cơ quan chuyên trách và cá nhân tiêu biểu của Ủy ban Trung ương Mặt trận Tổ quốc Việt Nam ứng cử đại biểu Quốc hội.

Các đại biểu đã thảo luận và biểu quyết thông qua danh sách ứng cử, trong đó hai người của cơ quan chuyên trách Mặt trận là Chủ tịch Mặt trận Nguyễn Thiện Nhân và Phó chủ tịch Trần Thanh Mẫn.

Ba cá nhân tiêu biểu của Mặt trận được giới thiệu ứng cử gồm có một nhân sĩ, một trí thức và một doanh nhân tiêu biểu là ông Trần Đông A, giáo sư giảng dạy Y khoa tại Bệnh viện Nhi đồng 2; ông Y Tru Alio, Phó hiệu trưởng Đại học Tây Nguyên và bà Nguyễn Thị Nguyệt Hường, Chủ tịch Hội đồng quản trị Công ty cổ phần đầu tư TNG Holdings Việt Nam.

Lan Hạ

Tham khảo thêm:

SOẠN HỢP ĐỒNG, ĐƠN, VĂN BẢN THEO YÊU CẦU CHỈ 500.000đ

--- Gọi ngay 1900.0191 ---

(Tư vấn Miễn phí - Hỗ trợ 24/7)

Công ty Luật LVN - Địa chỉ: Số 16B Nguyễn Thái Học, Yết Kiêu, Hà Đông, Hà Nội, Việt Nam

Gmail: luatlvn@gmail.com

Từ ngày 01/01/2016, Nghị định 115/2015/NĐ-CP hướng dẫn Luật BHXH 2014 về BHXH bắt buộc bắt đầu có hiệu lực thi hành.

Theo đó, hướng dẫn tạm dừng đóng BHXH bắt buộc tại Điều 88 của Luật BHXH 2014 được quy định như sau:

– Các trường hợp tạm dừng đóng vào quỹ hưu trí và tử tuất:

+ Tạm dừng sản xuất, kinh doanh từ 01 tháng trở lên do gặp khó khăn khi thay đổi cơ cấu, công nghệ hoặc do khủng hoảng, suy thoái kinh tế hoặc thực hiện chính sách của Nhà nước khi tái cơ cấu nền kinh tế hoặc thực hiện cam kết quốc tế.

+ Gặp khó khăn do thiên tai, hỏa hoạn, dịch bệnh, mất mùa.

– Người sử dụng lao động (NSDLĐ) thuộc một trong các trường hợp nêu trên, được tạm dừng đóng vào quỹ hưu trí và tử tuất khi có một trong các điều kiện sau:

+ Không bố trí được việc làm cho người lao động (NLĐ), trong đó số lao động thuộc diện tham gia BHXH phải tạm thời nghỉ việc từ 50% tổng số lao động có mặt trước khi tạm dừng sản xuất, kinh doanh trở lên.

+ Bị thiệt hại trên 50% tổng giá trị tài sản do thiên tai, hỏa hoạn, dịch bệnh, mất mùa gây ra (không kể giá trị tài sản là đất).

– Thời gian tạm dừng đóng vào quỹ hưu trí và tử tuất:

+ Thời gian tạm dừng đóng vào quỹ hưu trí và tử tuất theo tháng và không quá 12 tháng. Trong thời gian tạm dừng đóng vào quỹ hưu trí và tử tuất, NSDLĐ vẫn đóng vào quỹ ốm đau và thai sản, quỹ tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp.

NSDLĐ và NLĐ đủ điều kiện hưởng chế độ hưu trí và tử tuất hoặc chấm dứt hợp đồng lao động thực hiện đóng bù cho thời gian tạm dừng đóng để giải quyết chế độ cho NLĐ trong thời gian tạm dừng đóng.

+ Hết thời hạn tạm dừng đóng quy định tại Điểm a Khoản này, NSDLĐ và NLĐ tiếp tục đóng BHXH và đóng bù cho thời gian tạm dừng đóng, số tiền đóng bù không phải tính lãi chậm đóng theo quy định tại Khoản 3 Điều 122 của Luật BHXH.

– Cơ quan BHXH giải quyết tạm dừng đóng vào quỹ hưu trí và tử tuất đối với NLĐ và NSDLĐ đảm bảo điều kiện quy định tại các Khoản 1, 2 và 3 Điều này. Thời điểm tạm dừng đóng vào quỹ hưu trí và tử tuất tính từ tháng NSDLĐ có văn bản đề nghị.

– Tạm dừng đóng BHXH đối với NLĐ đang tham gia BHXH bắt buộc mà bị tạm giam được thực hiện như sau:

+ NLĐ quy định tại Khoản 1 Điều 2 của Nghị định 115 mà bị tạm giam thì NLĐ và NSDLĐ được tạm dừng đóng BHXH.

+ Sau thời gian tạm giam, nếu được cơ quan có thẩm quyền xác định bị oan, sai thì thực hiện việc đóng bù BHXH cho thời gian bị tạm giam.

Trường hợp NLĐ là cán bộ, công chức, viên chức, công nhân quốc phòng, công nhân công an và người làm công tác khác trong tổ chức cơ yếu thì NLĐ và NSDLĐ thực hiện việc đóng bù BHXH.

Các trường hợp khác thì việc đóng bù thông qua NSDLĐ trên cơ sở tiền đóng BHXH do cơ quan có trách nhiệm bồi thường theo quy định của Luật Trách nhiệm bồi thường của Nhà nước đảm bảo.

+ Số tiền đóng bù không phải tính lãi chậm đóng theo quy định tại Khoản 3 Điều 122 của Luật BHXH 2014.

+ Trường hợp cơ quan có thẩm quyền xác định NLĐ là có tội thì không thực hiện việc đóng bù BHXH cho thời gian bị tạm giam.

– NLĐ đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng quy định tại Khoản 2 Điều 2 của Nghị định 115, khi tạm thời bị mất việc làm được cơ quan, tổ chức, doanh nghiệp làm dịch vụ đưa NLĐ đi làm việc ở nước ngoài xác nhận thì thời gian này được tạm dừng đóng vào quỹ hưu trí và tử tuất.

Sau thời gian tạm thời mất việc làm nếu NLĐ trở lại làm việc thì tiếp tục đóng BHXH theo quy định, không thực hiện việc đóng bù BHXH cho thời gian bị mất việc làm tạm thời.

Tham khảo thêm:

SOẠN HỢP ĐỒNG, ĐƠN, VĂN BẢN THEO YÊU CẦU CHỈ 500.000đ

--- Gọi ngay 1900.0191 ---

(Tư vấn Miễn phí - Hỗ trợ 24/7)

Công ty Luật LVN - Địa chỉ: Số 16B Nguyễn Thái Học, Yết Kiêu, Hà Đông, Hà Nội, Việt Nam

Gmail: luatlvn@gmail.com