29/07/2015

1. Tổng quan về tranh chấp trong kinh doanh

Tranh chấp trong kinh doanh hay tranh chấp thương mại là thuật ngữ quen thuộc trong đời sống kinh tế xã hội ở các nước trên thế giới. Khái niệm này mới được sử dụng rộng rãi và phổ biến ở nước ta trong mấy năm gần đây cùng với sự nhường bước của khái niệm tranh chấp kinh tế – một khái niệm quen thuộc trong cơ chế kế hoạch hóa tập trung quan liêu, bao cấp đã ăn sâu trong tiềm thức và tư duy pháp lý của người Việt Nam.

Hệ thống pháp luật Việt Nam đã từng tồn tại những khái niệm khác nhau để biểu đạt lĩnh vực tranh chấp này. Mặc dù không xây dựng được một khái niệm chuẩn mực về tranh chấp kinh tế, nhưng Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế năm 1994 và Nghị định số 116/CP ngày 5/9/1994 của Chính phủ về trọng tài kinh tế cũng đã liệt kê các tranh chấp được coi là tranh chấp kinh tế, thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án kinh tế và trọng tài kinh tế. Theo các văn bản pháp luật này, các tranh chấp kinh tế bao gồm^[1]:

– Các tranh chấp về hợp đồng kinh tế giữa pháp nhân với pháp nhân, giữa pháp nhân với cá nhân có đăng ký kinh doanh;

– Các tranh chấp giữa công ty với các thành viên của công ty, giữa các thành viên của công ty với nhau liên quan đến việc thành lập, hoạt động, giải thể công ty;

– Các tranh chấp liên quan đến việc mua bán cổ phiếu, trái phiếu;

– Các tranh chấp kinh tế khác theo quy định của pháp luật.

Với hàm ý tiếp cận này, khái niệm “tranh chấp kinh tế” đã không lột tả hết được chân dung thực của nó. Thực chất, “tranh chấp kinh tế” là một khái niệm có nội hàm rộng, bao gồm tất cả các tranh chấp có nội dung kinh tế chứ không chỉ bao gồm các tranh chấp kinh tế nêu trên. Các tranh chấp trên mới chỉ là nhóm tranh chấp điển hình có nội dung kinh tế. Bởi vậy, việc sử dụng khái niệm “tranh chấp kinh tế” để gắn cho các tranh chấp phát sinh từ hoạt động kinh doanh hay thương mại đã tạo ra sự bất tương thích giữa nội hàm của khái niệm với hàm ý được tiếp cận.

Khái niệm tranh chấp thương mại lần đầu tiên được đề cập trong Luật Thương mại năm 1997. Theo Luật Thương mại, tranh chấp thương mại là tranh chấp phát sinh do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng hợp đồng trong hoạt động thương mại^[2]. Ngoài ra, khái niệm “hoạt động thương mại” theo quy định của Luật Thương mại lại có nội hàm rất hẹp so với quan niệm phổ biến của các nước trên thế giới về thương mại^[3]. Quan niệm về tranh chấp thương mại và hoạt động thương mại theo Luật Thương mại đã loại bỏ nhiều tranh chấp không được coi là tranh chấp thương mại, mặc dù xét về bản chất hoàn toàn có thể coi các tranh chấp đó là tranh chấp thương mại trong ngữ cảnh đương đại. Điều này đã tạo ra những xung đột pháp luật, giữa luật quốc gia với luật quốc tế, trong đó có cả những công ước quốc tế quan trọng mà Việt Nam đã là thành viên (Công ước New York năm 1958 của Liên Hợp Quốc về công nhận và thi hành các quyết định trọng tài nước ngoài), gây không ít những trở ngại, rắc rối trong thực tiễn áp dụng và chính sách hội nhập^[4].

Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003 không trực tiếp đưa ra định nghĩa về tranh chấp thương mại, song với sự hiện diện của khái niệm “hoạt động thương mại” theo nghĩa rộng đã tạo ra sự tương đồng trong quan niệm về “thương mại” và “tranh chấp thương mại” của pháp luật Việt Nam với chuẩn mực chung của pháp luật và thông lệ quốc tế. Theo Pháp lệnh Trọng tài thương mại, hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại của cá nhân, tổ chức kinh doanh bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ; phân phối; đại diện, đại lý thương mại; ký gửi; thuê, cho thuê; thuê mua; xây dựng; tư vấn; kỹ thuật; li xăng; đầu tư; tài chính, ngân hàng; bảo hiểm; thăm dò, khai thác; vận chuyển hàng hóa, hành khách bằng đường hàng không, đường biển, đường sắt, đường bộ và các hành vi thương mại khác theo quy định của pháp luật^[5].

Với quy định này, khái niệm thương mại theo pháp luật Việt Nam đã được mở rộng, phù hợp với khái niệm thương mại trong Luật mẫu của Liên Hợp Quốc về trọng tài (UNCITRAL Model Law), Hiệp định Thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ và WTO. Vấn đề này vừa có ý nghĩa trong việc bảo đảm sự bình đẳng giữa các chủ thể hoạt động thương mại tham gia vào việc giải quyết tranh chấp, vừa mở rộng khả năng được công nhận và thi hành tại Việt Nam các phán quyết của trọng tài nước ngoài. Sự đột phá của Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003 trong việc đưa khái niệm “hoạt động thương mại” tiếp cận với chuẩn mực chung của thông lệ và pháp luật quốc tế đã mở màn cho việc xem xét tiếp theo của các văn bản pháp luật khi đề cập đến lĩnh vực thương mại (hay kinh doanh) – một lĩnh vực đầy sôi động và phức tạp trong thực tiễn.

Luật Thương mại năm 2005 đưa ra khái niệm khá đơn giản về hoạt động thương mại nhưng cũng khắc họa đủ nội hàm của khái niệm. Theo khoản 1 Điều 3 Luật này, hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác. Cũng theo khái niệm này, quan niệm về hoạt động thương mại cũng đã được mở rộng, bao gồm mọi hoạt động có mục đích sinh lợi. Hướng tiếp cận này của Luật Thương mại năm 2005 cho thấy, khái niệm về hoạt động thương mại đã được mở rộng tương đồng với khái niệm kinh doanh trong Luật Doanh nghiệp năm 1999, Luật Doanh nghiệp năm 2005 và nay là Luật Doanh nghiệp năm 2014.

Theo khoản 6 Điều 4 Luật Doanh nghiệp năm 2014, kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi.

Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004 (sửa đổi, bổ sung năm 2011) cũng đã liệt kê các tranh chấp về kinh doanh, thương mại thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án. Theo Điều 29, tranh chấp về kinh doanh, thương mại thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án, gồm có:

– Tranh chấp[6] phát sinh trong hoạt động kinh doanh, thương mại giữa cá nhân, tổ chức có đăng ký kinh doanh với nhau và đều có mục đích lợi nhuận, bao gồm: (i) Mua bán hàng hóa; (ii) Cung ứng dịch vụ; (iii) Phân phối; (iv) Đại diện, đại lí; (v) Ký gửi; (vi) Thuê, cho thuê, thuê mua; (vii) Xây dựng; (viii) Tư vấn, kỹ thuật; (ix) Vận chuyển hàng hóa, hành khách bằng đường sắt, đường bộ, đường thủy nội địa; (x) Vận chuyển hàng hóa, hành khách bằng đường hàng không, đường biển; (xi) Mua bán cổ phiếu, trái phiếu và giấy tờ có giá khác; (xii) Đầu tư, tài chính, ngân hàng; (xiii) Bảo hiểm; (xiv) Thăm dò, khai thác.

– Tranh chấp về quyền sở hữu trí tuệ, chuyển giao công nghệ giữa cá nhân, tổ chức với nhau và đều có mục đích lợi nhuận.

– Tranh chấp giữa công ty với các thành viên của công ty, giữa các thành viên của công ty với nhau liên quan đến thành lập, hoạt động, giải thể, sáp nhập, hợp nhất, chia, tách, chuyển đổi hình thức tổ chức của công ty.

– Các tranh chấp khác về kinh doanh, thương mại mà pháp luật có quy định.

Luật Trọng tài thương mại năm 2010 cũng liệt kê các tranh chấp thuộc thẩm quyền giải quyết của Trọng tài, bao gồm:

– Tranh chấp giữa các bên phát sinh từ hoạt động thương mại.

– Tranh chấp phát sinh giữa các bên trong đó ít nhất một bên có hoạt động thương mại.

– Tranh chấp khác giữa các bên mà pháp luật quy định được giải quyết bằng trọng tài[7].

Như vậy, mặc dù Bộ luật Tố tụng dân sự không sử dụng thuật ngữ “tranh chấp thương mại” hay “tranh chấp trong kinh doanh” mà sử dụng thuật ngữ “tranh chấp về kinh doanh, thương mại”, nhưng nội dung của các tranh chấp về kinh doanh, thương mại được liệt kê tại Điều 29 Bộ luật Tố tụng dân sự thực chất là các tranh chấp thương mại theo hướng tiếp cận của Luật Thương mại năm 2005 và Luật Trọng tài thương mại năm 2010. Tuy có sự khác nhau về cách thức biểu đạt và ngôn ngữ sử dụng, nhưng nhìn chung quan niệm về hoạt động kinh doanh hay hoạt động thương mại và tranh chấp trong kinh doanh hay tranh chấp thương mại được thể hiện qua các quy định trong các văn bản pháp luật của Việt Nam hiện hành cũng khá nhất quán.

Từ nội dung xem xét nêu trên, có thể hiểu: “Tranh chấp trong kinh doanh (hay tranh chấp thương mại) là những mâu thuẫn (bất đồng hay xung đột) về quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong quá trình thực hiện các hoạt động kinh doanh hoặc có liên quan đến hoạt động kinh doanh”.

Tranh chấp trong kinh doanh phải hội đủ các yếu tố sau đây:

– Là những mâu thuẫn (bất đồng) về quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong mối quan hệ cụ thể;

– Những mâu thuẫn (bất đồng) đó phải phát sinh từ hoạt động kinh doanh hoặc có liên quan đến hoạt động kinh doanh;

– Những mâu thuẫn (bất đồng) đó phát sinh chủ yếu giữa các thương nhân (cá nhân, tổ chức có đăng ký kinh doanh hay đăng ký doanh nghiệp).

Cần lưu ý rằng, các tranh chấp trong kinh doanh chủ yếu là những tranh chấp phát sinh giữa các thương nhân (cá nhân, tổ chức có đăng ký kinh doanh) với nhau. Ngoài thương nhân là chủ thể chủ yếu của tranh chấp trong kinh doanh, trong những trường hợp nhất định, các cá nhân, tổ chức khác (không phải là thương nhân) cũng có thể là chủ thể của tranh chấp trong kinh doanh, như: Tranh chấp giữa công ty và thành viên của công ty; giữa các thành viên của công ty với nhau liên quan đến việc thành lập, hoạt động, giải thể, sáp nhập, hợp nhất, chia, tách, chuyển đổi hình thức tổ chức của công ty^[8] hay tranh chấp về giao dịch giữa một bên không nhằm mục đích sinh lợi với thương nhân thực hiện trên lãnh thổ Việt Nam trong trường hợp bên không nhằm mục đích sinh lợi đó chọn áp dụng Luật Thương mại^[9]. Khoa học pháp lý gọi giao dịch này là giao dịch hỗn hợp. Quy tắc được pháp luật của Cộng hòa Pháp và nhiều quốc gia áp dụng để giải quyết loại tranh chấp này đó là căn cứ vào bị đơn là thương nhân hay không phải là thương nhân. Nếu bị đơn là thương nhân thì nguyên đơn (bên có hành vi dân sự) có thể chọn Tòa Thương mại hoặc Tòa Dân sự để giải quyết vụ tranh chấp. Trường hợp nguyên đơn chọn Tòa Thương mại thì các quy định khắt khe hơn của Luật Thương mại được áp dụng để giải quyết vụ tranh chấp. Ngược lại, bị đơn không phải là thương nhân thì nguyên đơn (bên có hành vi thương mại) chỉ có quyền kiện ra Tòa Dân sự và Luật Dân sự được áp dụng để giải quyết vụ tranh chấp mà các quy định của Luật Thương mại không thể áp dụng cho đối phương không phải là thương nhân^[10].

Luật Thương mại năm 2005 của Việt Nam đã cho phép bên có hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi (bên có hành vi dân sự) chọn áp dụng Luật Thương mại để giải quyết loại tranh chấp này. Về bản chất, hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi của một bên trong giao dịch với thương nhân không phải là hoạt độngthương mại nhưng bên không nhằm mục đích sinh lợi đã chọn áp dụng Luật Thương mại thì quan hệ này trở thành quan hệ pháp luật thương mại (quan hệ hợp đồng thương mại) và tranh chấp phát sinh từ quan hệ pháp luật này phải được xem là tranh chấp hợp đồng thương mại hay tranh chấp hợp đồng trong kinh doanh. Tuy nhiên, thẩm quyền giải quyết loại tranh chấp này vẫn còn bất cập theo quy định của pháp luật tố tụng dân sự Việt Nam hiện hành[11].

2. Thẩm quyền giải quyết tranh chấp hợp đồng trong kinh doanh theo pháp luật Việt Nam hiện hành

2.1. Quan niệm mới về hợp đồng trong kinh doanh và pháp luật về hợp đồng

Thứ nhất, trước ngày 01/01/2006 (ngày Bộ luật Dân sự năm 2005 có hiệu lực), ở Việt Nam phân định rõ hai loại hợp đồng, đó là hợp đồng dân sự và hợp đồng kinh tế. Đây là hai loại hợp đồng tồn tại biệt lập và tương ứng là hai hệ thống pháp luật độc lập được hình thành để điều chỉnh hai loại hợp đồng khác biệt này, đó là pháp luật hợp đồng dân sự và pháp luật hợp đồng kinh tế. Biên giới rõ ràng và dứt khoát để phân định hai loại hợp đồng này và pháp luật hợp đồng, cùng với những hạn chế của hệ thống các quy định pháp luật hợp đồng dân sự và pháp luật hợp đồng kinh tế đã tạo ra một hệ quả bất cập trong việc điều chỉnh pháp luật đối với một số hợp đồng nảy sinh trong đời sống xã hội ở giai đoạn này. Thực tiễn pháp lý đã xuất hiện một loạt các hợp đồng mà xét về bản chất không chịu sự điều chỉnh của pháp luật hợp đồng kinh tế nhưng cũng không được điều chỉnh bởi pháp luật hợp đồng dân sự. Ví dụ: Hợp đồng giữa các doanh nghiệp tư nhân với nhau hay giữa doanh nghiệp tư nhân với hộ kinh doanh cá thể hoặc giữa các hộ kinh doanh cá thể với nhau. Đến khi Luật Doanh nghiệp năm 1999 có hiệu lực pháp luật lại xuất hiện thêm một số quan hệ hợp đồng, đó là quan hệ hợp đồng giữa công ty hợp danh với nhau hay giữa công ty hợp danh với doanh nghiệp tư nhân hoặc với hộ kinh doanh cá thể. Các quan hệ hợp đồng nêu trên được xác lập giữa các bên chủ thể đều không phải là pháp nhân, cho dù các bên đều nhằm mục đích kinh doanh, ký bằng văn bản vẫn không là hợp đồng kinh tế theo Điều 2 Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989. Theo Điều 2 Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế, thì chủ thể của hợp đồng kinh tế phải là giữa pháp nhân với pháp nhân hoặc pháp nhân với các nhân có đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật. Như vậy, ít nhất một bên chủ thể của hợp đồng kinh tế phải là pháp nhân. Trong khi các hợp đồng nêu trên, các bên chủ thể đều không là pháp nhân nên không được coi là hợp đồng kinh tế. Tuy nhiên, các hợp đồng này cũng không được coi là hợp đồng dân sự vì các bên đều nhằm mục đích kinh doanh mà theo Điều 1 Pháp lệnh Hợp đồng dân sự năm 1991 thì hợp đồng dân sự phải có ít nhất một bên nhằm mục đích tiêu dùng, sinh hoạt. Đây chính là “vùng chết” của các quan hệ hợp đồng mà ở thời điểm đó pháp luật về hợp đồng kinh tế và pháp luật về hợp đồng dân sự đã không vươn đến để điều chỉnh được.

Từ ngày 01/01/2006, ở Việt Nam thuật ngữ “hợp đồng kinh tế” không được tiếp tục sử dụng mà thay thế bởi thuật ngữ “hợp đồng trong kinh doanh” hay “hợp đồng thương mại” (sau đây gọi chung là hợp đồng trong kinh doanh). Hợp đồng trong kinh doanh và hợp đồng dân sự không được coi là hai loại hợp đồng tồn tại biệt lập như quan niệm về hợp đồng kinh tế và hợp đồng dân sự trước đây. Hợp đồng trong kinh doanh được coi là một dạng của hợp đồng dân sự trong lĩnh vực kinh doanh – là sự phát triển cao hơn của hợp đồng dân sự trong lĩnh vực kinh doanh[12]. Pháp luật hiện hành không định nghĩa về hợp đồng trong kinh doanh nói chung cũng như các hợp đồng cụ thể trong hoạt động kinh doanh. Về bản chất, hợp đồng trong kinh doanh là một dạng cụ thể của hợp đồng dân sự, được phát triển cao hơn trong các hoạt động kinh doanh. Căn cứ vào quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 về khái niệm hợp đồng dân sự, có thể hiểu: “Hợp đồng trong kinh doanh là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi, chấm dứt các quyền, nghĩa vụ trong hoạt động kinh doanh”.

Hợp đồng trong kinh doanh cũng hàm chứa đầy đủ các dấu hiệu cơ bản của hợp đồng nói chung, là sự thỏa thuận giữa các bên nhằm vào đối tượng có tính xác định, cụ thể và hợp pháp, xác lập quyền, nghĩa vụ pháp lý giữa các bên. Bên cạnh các dấu hiệu cơ bản của hợp đồng nói chung, để nhận diện hợp đồng trong kinh doanh cần xem xét đến những dấu hiệu riêng biệt sau đây:

– Chủ thể của hợp đồng trong kinh doanh chủ yếu là thương nhân: Thương nhân là chủ thể chủ yếu của hợp đồng trong kinh doanh. Chủ thể chủ yếu của hợp đồng trong kinh doanh có thể là thương nhân Việt Nam hoặc thương nhân nước ngoài (đối với hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế). Có những hợp đồng trong kinh doanh pháp luật bắt buộc cả hai bên phải là thương nhân, như: Hợp đồng đại diện thương nhân, hợp đồng dịch vụ quảng cáo thương mại, hợp đồng đại lý thương mại, hợp đồng nhượng quyền thương mại… Có những hợp đồng trong kinh doanh pháp luật chỉ bắt buộc một bên là thương nhân^[13], còn bên kia có thể là thương nhân hoặc không là thương nhân, như: Hợp đồng mua bán hàng hóa, hợp đồng môi giới thương mại, hợp đồng dịch vụ logistics, hợp đồng dịch vụ trong xây dựng…

– Mục đích của các bên hợp đồng trong kinh doanh chủ yếu nhằm mục tiêu lợi nhuận: Hợp đồng trong kinh doanh được giao kết chủ yếu nhằm mục đích sinh lợi. Thông thường, các bên của hợp đồng trong kinh doanh đều nhằm mục đích lợi nhuận. Tuy nhiên, nếu một bên nhằm mục đích sinh lợi, bên kia không nhằm mục tiêu sinh lợi nhưng hợp đồng đó vẫn có thể là hợp đồng trong kinh doanh khi bên không nhằm mục đích sinh lợi chọn áp dụng Luật Thương mại (2005)^[14].

– Hình thức của hợp đồng trong kinh doanh chủ yếu được thiết lập dưới hình thức bằng văn bản: Hầu hết các hợp đồng trong kinh doanh bắt buộc phải thiết lập dưới hình thức văn bản. Các hình thức có giá trị tương đương văn bản bao gồm điện báo, telex, fax, thông điệp dữ liệu^[15]. Ngoài ra, một số hợp đồng trong kinh doanh pháp luật cho phép các bên có thể thiết lập bằng lời nói hay hành vi, như: hợp đồng mua bán hàng hoá (ngoại trừ mua bán hàng hoá quốc tế), hợp đồng môi giới thương mại, hợp đồng dịch vụ logistics…

Thứ hai, với quan niệm mới về hợp đồng kinh doanh, kéo theo hệ thống pháp luật về hợp đồng trong kinh doanh là một thể thống nhất, bao gồm các quy định chung của pháp luật về hợp đồng (còn gọi pháp luật hợp đồng dân sự) và các quy định của pháp luật về từng lĩnh vực của hoạt động kinh doanh (các quy định riêng về từng lĩnh vực hợp đồng trong kinh doanh). Các quy định chung của pháp luật về hợp đồng bao gồm các quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 và các văn bản hướng dẫn Bộ luật Dân sự năm 2005 liên quan đến hợp đồng, như: Những quy định chung, chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự, các quy định về tài sản, thời hạn, thời hiệu; giao dịch dân sự; đại diện và uỷ quyền; nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự; trách nhiệm dân sự; các hợp đồng dân sự thông dụng.

Các quy định riêng của pháp luật về từng lĩnh vực hợp đồng được quy định trong các văn bản pháp luật, như: Luật Thương mại; Luật Đầu tư; Luật Xây dựng; Luật Kinh doanh bảo hiểm; Luật Viễn thông; Luật Tần số vô tuyến điện; Luật Đất đai; Luật Kinh doanh bất động sản; Luật Nhà ở; các luật về vận chuyển như Luật Hàng không dân dụng, Bộ luật Hàng hải, Luật Đường sắt, Luật Giao thông đường bộ, Luật Giao thông thuỷ nội địa…

Khi áp dụng pháp luật điều chỉnh một quan hệ hợp đồng cụ thể, ngoài các nguyên tắc áp dụng pháp luật nói chung, cần lưu ý nguyên tắc áp dụng phối hợp luật chung và luật luật chuyên ngành, theo đó:

– Luật chuyên ngành có quy định thì áp dụng luật chuyên ngành;

– Luật chuyên ngành không quy định thì áp dụng quy định của luật chung;

– Luật chuyên ngành và luật chung cùng quy định về một vấn đề thì ưu tiên áp dụng luật chuyên ngành.

2.2. Thẩm quyền giải quyết tranh chấp hợp đồng trong kinh doanh của Trọng tài thương mại

Theo pháp luật Việt Nam hiện hành, tranh chấp được giải quyết tại Trọng tài thương mại khi hội đủ hai điều kiện sau:

Thứ nhất, tranh chấp phát sinh thuộc loại tranh chấp được giải quyết tại Trọng tài thương mại.

Theo Điều 2 Luật Trọng tài thương mại năm 2010, tranh chấp được giải quyết tại Trọng tài thương mại, bao gồm:

– Tranh chấp giữa các bên phát sinh từ hoạt động thương mại[16];

– Tranh chấp phát sinh giữa các bên trong đó ít nhất một bên có hoạt động th­ương mại;

– Tranh chấp khác mà pháp luật quy định đư­ợc giải quyết tại trọng tài.

Như vậy, Luật Trọng tài thương mại năm 2010 đã mở rộng thẩm quyền giải quyết tranh chấp của Trọng tài thương mại, theo đó, các tranhh chấp hợp đồng trong kinh doanh được giải quyết tại Trọng tài thương mại không chỉ giới hạn giữa các cá nhân, tổ chức kinh doanh với nhau như Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003. Cách tiếp cận này của Luật Trọng tài thương mại đã tương thích với quy định của pháp luật nội dung về hợp đồng trong kinh doanh (hợp đồng thương mại)[17].

Thứ hai, tr­ước hoặc sau khi xảy ra tranh chấp các bên có thoả thuận trọng tài và thỏa thuận trọng tài không vô hiệu

– Thoả thuận trọng tài là thoả thuận giữa các bên về việc giải quyết bằng trọng tài tranh chấp có thể phát sinh hoặc đã phát sinh.

– Hình thức thoả thuận trọng tài phải bằng văn bản. Các hình thức sau cũng được coi là xác lập dưới dạng văn bản:

+ Thoả thuận được xác lập qua trao đổi giữa các bên bằng telegram, fax, telex, thư điện tử và các hình thức khác theo quy định của pháp luật;

+ Thỏa thuận được xác lập thông qua trao đổi thông tin bằng văn bản giữa các bên;

+ Thỏa thuận được luật sư, công chứng viên hoặc tổ chức có thẩm quyền ghi chép lại bằng văn bản theo yêu cầu của các bên;

+ Trong giao dịch các bên có dẫn chiếu đến một văn bản có thể hiện thỏa thuận trọng tài như hợp đồng, chứng từ, điều lệ công ty và những tài liệu tương tự khác;

+ Qua trao đổi về đơn kiện và bản tự bảo vệ mà trong đó thể hiện sự tồn tại của thoả thuận do một bên đưa ra và bên kia không phủ nhận[18].

– Thoả thuận trọng tài hoàn toàn độc lập với hợp đồng. Việc thay đổi, gia hạn, hủy bỏ hợp đồng, hợp đồng vô hiệu hoặc không thể thực hiện được không làm mất hiệu lực của thoả thuận trọng tài[19].

– Có thỏa thuận trọng tài, nếu một bên khởi kiện tại Tòa án thì Tòa án phải từ chối thụ lí, trừ thỏa thuận trọng tài vô hiệu hoặc thỏa thuận trọng tài không thể thực hiện được.

Trong các trường hợp sau đây, thỏa thuận trọng tài vô hiệu:

+ Tranh chấp không thuộc thẩm quyền của trọng tài;

+ Ngư­ời xác lập thỏa thuận trọng tài không có thẩm quyền theo quy định của pháp luật;

+ Ngư­ời xác lập thỏa thuận trọng tài không có năng lực hành vi dân sự;

+ Hình thức của thỏa thuận trọng tài không phù hợp với quy định của pháp luật;

+ Một trong các bên bị lừa dối, đe dọa, c­ưỡng ép và có yêu cầu tuyên bố thỏa thuận trọng tài vô hiệu;

+ Thỏa thuận trọng tài vi phạm điều cấm của pháp luật[20].

Ngoài ra, cần lưu ý điểm mới của Luật Trọng tài thương mại năm 2010 về các trường hợp thoả thuận trọng tài không thể thực hiện được, bao gồm[21]:

+ Trường hợp các bên đã có thỏa thuận giải quyết tranh chấp tại một trung tâm trọng tài cụ thể nhưng trung tâm trọng tài này đã chấm dứt hoạt động mà không có tổ chức trọng tài kế thừa, thì các bên có thể thỏa thuận lựa chọn trung tâm trọng tài khác; nếu không thỏa thuận được, thì có quyền khởi kiện ra Tòa án để giải quyết.

+ Trường hợp các bên đã có thỏa thuận cụ thể về việc lựa chọn trọng tài viên trọng tài vụ việc, nhưng tại thời điểm xảy ra tranh chấp, vì sự kiện bất khả kháng hoặc trở ngại khách quan mà trọng tài viên không thể tham gia giải quyết tranh chấp, thì các bên có thể thỏa thuận lựa chọn trọng tài viên khác để thay thế; nếu không thỏa thuận được, thì có quyền khởi kiện ra Tòa án để giải quyết.

+ Trường hợp các bên đã có thỏa thuận trọng tài nhưng không chỉ rõ hình thức trọng tài hoặc không thể xác định được tổ chức trọng tài cụ thể, thì khi có tranh chấp, các bên phải thỏa thuận lại về hình thức trọng tài hoặc tổ chức trọng tài cụ thể để giải quyết tranh chấp. Nếu không thỏa thuận được thì việc lựa chọn hình thức, tổ chức trọng tài để giải quyết tranh chấp được thực hiện theo yêu cầu của nguyên đơn.

Tuy nhiên, xem xét quy định tại Điều 43 Luật Trọng tài thương mại năm 2010 cho thấy, các trường hợp thỏa thuận trọng tài không thể thực hiện được theo Luật Trọng tài thương mại của Việt Nam hiện hành vừa thiếu, không bao quát hết các khả năng xảy ra trong thực tiễn, lại vừa không chuẩn mực về tên gọi, cụ thể:

Một là, đối với thỏa thuận chọn trung tâm trọng tài thì thỏa thuận trọng tài không thể thực hiện được chỉ thuộc trường hợp được quy đinh tại khoản 3 Điều 43 Luật Trọng tài thương mại, theo đó các bên đã có thỏa thuận giải quyết tranh chấp tại một trung tâm trọng tài cụ thể nhưng trung tâm trọng tài này đã chấm dứt hoạt động mà không có tổ chức trọng tài kế thừa, thì các bên có thể thỏa thuận lựa chọn trung tâm trọng tài khác; nếu không thỏa thuận được, thì có quyền khởi kiện ra Tòa án để giải quyết. Thực tiễn, còn rất nhiều trường hợp phải được coi là thỏa thuận trọng tài không thể thực hiện được nhưng lại không được quy định tại Luật Trọng tài thương mại, như: Trung tâm trọng tài được các bên chọn tuy chưa chấm dứt hoạt động nhưng đang làm thủ tục giải thể nên không thụ lý vụ tranh chấp, hay trung tâm trọng tài được các bên lựa chọn đã thu hẹp phạm vi, lĩnh vực hoạt động và tranh chấp phát sinh không thuộc phạm vi, lĩnh vực giải quyết của trung tâm, hoặc tranh chấp phát sinh tuy vẫn thuộc phạm vi, lĩnh vực hoạt động của trung tâm trọng tài nhưng trung tâm từ chối thụ lý vụ tranh chấp đó…

Hai là, đối với thỏa thuận trọng tài vụ việc thì thỏa thuận trọng tài không thể thực hiện được cũng chỉ thuộc trường hợp quy định tại khoản 4 Điều 43 Luật Trọng tài thương mại năm 2010, theo đó các bên đã có thỏa thuận cụ thể về việc lựa chọn trọng tài viên trọng tài vụ việc, nhưng tại thời điểm xảy ra tranh chấp, vì sự kiện bất khả kháng hoặc trở ngại khách quan mà trọng tài viên không thể tham gia giải quyết tranh chấp, thì các bên có thể thỏa thuận lựa chọn trọng tài viên khác để thay thế; nếu không thỏa thuận được, thì có quyền khởi kiện ra Tòa án để giải quyết. Theo quy định này, trọng tài viên không thể tham gia giải quyết tranh chấp vì “sự kiện bất khả kháng hoặc trở ngại khách quan” mới được coi là thỏa thuận trọng tài không thể thực hiện được. Quy định này của Luật Trọng tài thương mại năm 2010 là chưa chuẩn mực, bởi lẽ “trọng tài thương mại” là cơ quan tài phán tư, có thẩm quyền giải quyết tranh chấp theo yêu cầu của các bên. Tuy nhiên, pháp luật không thể buộc các trung tâm trọng tài hay trọng tài viên trọng tài vụ việc phải giải quyết tranh chấp khi các bên có yêu cầu. Bởi vậy, vì bất cứ lý do gì (chứ không phải chỉ vì sự kiện bất khả kháng hoặc trở ngại khách quan) mà trọng tài viên trọng tài vụ việc không tham gia giải quyết vụ tranh chấp đều phải được coi là thỏa thuận trọng tài không thể thực hiện được.

Ba là, đối với trường hợp quy định tại khoản 5 Điều 43 Luật Trọng tài thương mại năm 2010, trước đây được coi là thoả thuận trọng tài vô hiệu theo Điều 10 Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003. Điều 18 Luật Trọng tài thương mại không coi trường hợp này là thoả thuận trọng tài vô hiệu mà được coi là thỏa thuận trọng tài không thể thực hiện được như tên gọi của Điều 43 Luật Trọng tài thương mại. Tuy nhiên, theo cách tiếp cận tại khoản 5 Điều 43 Luật Trọng tài thương mại thì trường hợp này lại không thể coi là thỏa thuận trọng tài không thể thực hiện được vì nếu là thỏa thuận trọng tài không thể thực hiện được mà các bên không đạt thêm sự thỏa thuận nào khác thì thẩm quyền giải quyết tranh chấp này phải thuộc về Tòa án[22]. Nội dung quy định tại khoản 5 Điều 43 Luật Trọng tài thương mại cho thấy, trường hợp này phải được coi là thoả thuận trọng tài bị khiếm khuyết, chứ không phải là thỏa thuận trọng tài không thể thực hiện được như tên gọi của điều luật. Khi các bên có thỏa thuận trọng tài bị khiếm khuyết, pháp luật cho phép các bên khắc phục sự “khiếm khuyết” này bằng việc thỏa thuận lại về hình thức trọng tài hoặc tổ chức trọng tài cụ thể để giải quyết tranh chấp. Nếu không thỏa thuận được thì việc lựa chọn hình thức, tổ chức trọng tài để giải quyết tranh chấp được thực hiện theo yêu cầu của nguyên đơn (nguyên đơn không có quyền yêu cầu Tòa án giải quyết tranh chấp này).

2.3. Thẩm quyền giải quyết tranh chấp hợp đồng trong kinh doanh của Tòa án

Theo Điều 29 Bộ luật Tố tụng dân sự, thẩm quyền giải quyết các tranh chấp kinh doanh, thương mại của Tòa án, bao gồm:

– Tranh chấp phát sinh trong hoạt động kinh doanh, thương mại giữa cá nhân, tổ chức có đăng ký kinh doanh với nhau và đều có mục đích lợi nhuận, bao gồm: a) Mua bán hàng hoá;b) Cung ứng dịch vụ;c) Phân phối;d) Đại diện, đại lý;đ) Ký gửi;e) Thuê, cho thuê, thuê mua;g) Xây dựng;h) Tư vấn, kỹ thuật;i) Vận chuyển hàng hoá, hành khách bằng đường sắt, đường bộ, đường thuỷ nội địa;k) Vận chuyển hàng hoá, hành khách bằng đường hàng không, đường biển;l) Mua bán cổ phiếu, trái phiếu và giấy tờ có giá khác;m) Đầu tư, tài chính, ngân hàng;n) Bảo hiểm;o) Thăm dò, khai thác.

– Tranh chấp về quyền sở hữu trí tuệ, chuyển giao công nghệ giữa cá nhân, tổ chức với nhau và đều có mục đích lợi nhuận.

– Tranh chấp giữa công ty với các thành viên của công ty, giữa các thành viên của công ty với nhau liên quan đến việc thành lập, hoạt động, giải thể, sáp nhập, hợp nhất, chia, tách, chuyển đổi hình thức tổ chức của công ty.

– Các tranh chấp khác về kinh doanh, thương mại mà pháp luật có quy định.

Quy định này đã loại trừ thẩm quyền giải quyết của Tòa án về tranh chấp kinh doanh, thương mại theo Điều 29 Bộ luật Tố tụng dân sự đối với tranh chấp hợp đồng giữa một bên không nhằm mục đích sinh lợi (bên không là thương nhân) trong giao dịch với thương nhân thực hiện trên lãnh thổ Việt Nam khi bên thực hiện hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi chọn áp dụng Luật Thương mại năm 2005. Như đã phân tích ở phần trên, hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi của một bên trong giao dịch với thương nhân không phải là hoạt động thương mại nhưng bên không nhằm mục đích sinh lợi đã chọn áp dụng Luật Thương mại thì quan hệ này trở thành quan hệ pháp luật thương mại (quan hệ hợp đồng thương mại) và tranh chấp phát sinh từ quan hệ pháp luật này phải được xem là tranh chấp hợp đồng thương mại hay tranh chấp hợp đồng trong kinh doanh.

Theo pháp luật Việt Nam hiện hành, tranh chấp này vẫn có thể được giải quyết tại trọng tài thương mại theo Luật Trọng tài thương mại năm 2010 nếu các bên có thỏa thuận trọng tài và thỏa thuận trọng tài không vô hiệu nhưng tranh chấp này lại không thuộc loại tranh chấp về kinh doanh, thương mại thuộc thẩm quyền của Tòa án theo Điều 29 Bộ luật Tố tụng dân sự (khi một bên tranh chấp không có đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật) và cũng không được xếp vào loại tranh chấp về dân sự theo Điều 25 Bộ luật Tố tụng dân sự^[23]. Bởi vậy, theo Bộ luật Tố tụng dân sự Việt Nam hiện hành khó có thể xác định được thẩm quyền giải quyết tranh chấp phát sinh giữa một bên không nhằm mục đích sinh lợi với thương nhân thực hiện trên lãnh thổ Việt Nam trong trường hợp bên không nhằm mục đích sinh lợi chọn áp dụng Luật Thương mại. Đây là sự bất cập của Bộ luật Tố tụng dân sự tạo ra sự bất tương thích với quy định tương ứng của pháp luật nội dung. Sự bất cập này của Bộ luật Tố tụng dân sự Việt Nam hiện hành, đòi hỏi các nhà kinh doanh cần thận trọng trong các giao dịch với bên không nhằm mục đích sinh lợi thực hiện trên lãnh thổ Việt Nam, bởi lẽ tranh chấp phát sinh giữa các bên (nếu có) chỉ có thể giải quyết bằng thương lượng hay hoà giải hoặc trọng tài mà khó có thể được giải quyết tại Toà án Việt Nam (nếu áp dụng pháp luật một cách chuẩn mực), khi bên không nhằm mục đích sinh lợi chọn áp dụng Luật Thương mại năm 2005. Bên không nhằm mục đích sinh lợi có sự am hiểu pháp luật nhưng thiếu thiện chí trong giao dịch với thương nhân thực hiện trên lãnh thổ Việt Nam có thể lạm dụng sự bất cập này của pháp luật hiện hành Việt Nam để qua mặt đối tác nếu có tranh chấp xảy ra (khi họ chọn áp dụng Luật Thương mại theo khoản 3 Điều 1) và các bên không có thỏa thuận trọng tài.

ThS. Hoàng Minh Chiến

Giám đốc Trung tâm PLCT và Bảo vệ QLNTD

Đại học Luật Hà Nội