1. Pháp luật dân sự cấm việc phẫu thuật chuyển đổi giới tính đối với những người đã hoàn thiện về giới tính

Văn bản pháp luật liên quan trực tiếp đến quyền của người chuyển giới rất ít. Bộ luật Dân sự năm 2005 chỉ quy định quyền xác định lại giới tính là một quyền nhân thân tại Điều 36, không quy định quyền chuyển đổi giới tính của cá nhân. Theo đó, việc xác định lại giới tính của một người được thực hiện trong trường hợp giới tính của người đó bị khuyết tật bẩm sinh hoặc chưa định hình chính xác mà cần có sự can thiệp của y học nhằm xác định rõ về giới tính. Để cụ thể hóa quy định này, ngày 05-08-2008, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 88/2008/NĐ-CP về xác định lại giới tính cho người liên giới tính (mà Nghị định gọi là “người có khuyết tật bẩm sinh về giới tính hoặc giới tính chưa được định hình chính xác”). Như vậy, việc phẫu thuật của người liên giới tính đã có quy định, quy trình, thủ tục rõ ràng; những người đã hoàn thiện về mặt giới tính không được phẫu thuật chuyển giới (khoản 4, Điều 1). Mặc dù Nghị định nói trên không trực tiếp đề cập tới những người chuyển giới, nhưng vô hình trung đây là văn bản duy nhất tới thời điểm hiện tại có quy định một vấn đề của người chuyển giới. Quan điểm ngầm trong Nghị định này là “nếu có khuyết tật bẩm sinh thì mới được phẫu thuật, còn nếu chỉ là mong muốn thì cấm”. Điều đó có nghĩa là, khác với người đồng tính/song tính (pháp luật không có quy định cấm), người chuyển giới bị cấm phẫu thuật chuyển giới để có thể sống thật với bản thân mình.

Cũng cần chú ý rằng, thực ra cách dùng từ “xác định lại giới tính” trong Bộ luật dân sự và Nghị định số 88/2008/NĐ-CP là không chính xác. Không có sự “lại” nào ở đây. Người liên giới tính vốn dĩ sinh ra với trạng thái và đặc điểm cơ thể như vậy. Việc nghĩ rằng họ cần phải “xác định lại giới tính” thể hiện sự đóng khung của xã hội trong khuôn khổ “trắng – đen” mà không thừa nhận tồn tại của sự đa dạng. Một cách gián tiếp, điều này đặt ra một quan điểm áp đặt những gì không điển hình sẽ nên phải “xác định lại” để trở nên giống như số đông. Trong phần Nguyên tắc xác định lại giới tính (Điều 3, Nghị định số 88/2008/NĐ-CP), có khoản 1 quy định rằng: “Bảo đảm mỗi người được sống theo đúng giới tính của mình”. “Đúng” ở đây nên được hiểu như thế nào? Một đứa trẻ liên giới tính không hoặc chưa có nhu cầu nhưng được cha mẹ cho đi phẫu thuật từ bé, có phải là “sống đúng với giới tính” chưa? Còn một người chuyển giới mong muốn được chuyển đổi giới tính nhưng bị ngăn cấm, có phải là “sống đúng với giới tính” chưa? Như vậy, đã có một sự mâu thuẫn ở đây, xã hội đã nói với người liên giới tính rằng “tôi thấy anh không ổn, anh cần thay đổi” và nói với người chuyển giới rằng “tôi thấy anh ổn rồi, anh không cần thay đổi” mà không cần biết liệu những người này có ổn thật hay là không và mong muốn thật sự của họ là gì. Đây là những bất cập mà pháp luật cần hoàn thiện trong thời gian tới.

2. Người chuyển giới trong đời sống xã hội Việt Nam và những vấn đề pháp lý phát sinh

Như đã nêu, pháp luật hiện hành cấm phẫu thuật chuyển đổi giới tính đối với người đã hoàn thiện về mặt giới tính. Có thể thấy quy định này mới chỉ quan tâm đến vấn đề giới tính sinh học đã hoàn thiện, chưa bao quát được sự đa dạng về bản dạng giới của con người. Nhiều người chuyển giới Việt Nam vì mong muốn được sống đúng với giới tính của mình nên đã ra nước ngoài (Thái Lan, Hồng Kông – Trung Quốc) để phẫu thuật. Sau khi phẫu thuật, người chuyển giới phải chịu đựng rất nhiều vấn đề: giảm tuổi thọ, thường xuyên tiêm hormone, không có khả năng sinh sản… Tuy nhiên, bản thân họ vẫn mong muốn được sống với giới tính thật dù chỉ “trong một giờ cũng chịu”[1].

Có thể thấy, nhu cầu được công nhận, có quyền phẫu thuật chuyển đổi giới tính của người chuyển giới Việt Nam là có thật. Khá nhiều ý kiến đề nghị công nhận quyền phẫu thuật chuyển đổi giới tính là một quyền nhân thân của người chuyển giới[2]. Nếu không công nhận quyền này, nhiều người chuyển giới sẽ dễ rơi vào tình trạng hình thể dễ đổi còn hộ tịch khó thay. Gần đây, thông tin về anh Phạm Văn Hiệp (tỉnh Bình Phước) sau khi sang Thái Lan phẫu thuật được chính quyền huyện Chơn Thành, tỉnh Bình Phước cho làm lại giấy tờ tùy thân như khai sinh, chứng minh nhân dân, giấy phép lái xe… với giới tính mới là nữ và tên mới là Phạm Lê Quỳnh Trâm khiến cộng đồng người chuyển giới rất quan tâm[3]. Thực tế, trường hợp anh Hiệp khi siêu âm cho thấy có buồng trứng và tử cung. Do đó, anh Hiệp là người liên giới tính (có bất thường bẩm sinh về bộ phận sinh dục) nên được cho phép xác định lại giới tính. Nhiều người chuyển giới không phân biệt được vấn đề này nên đã hy vọng được làm lại giấy tờ như anh Hiệp[4].

Mặc dù việc phẫu thuật chuyển giới của người chuyển giới là sai so với quy định của pháp luật nhưng nhiều quan điểm thừa nhận rằng họ đáng thương hơn là đáng trách. Hệ quả giới tính, hình thể thay đổi khác với giới tính trên giấy tờ tùy thân gây cho người chuyển giới nhiều khó khăn trong giao dịch như đi lại, đứng tên sở hữu tài sản, xin việc làm,…

Bên cạnh đó, đối với người chuyển giới, mong muốn được có một hạnh phúc, một mái ấm đúng nghĩa cũng là nhu cầu thực tế.Tuy nhiên, người chuyển giới Việt Nam còn đang gặp rào cản chưa được pháp luật công nhận, chưa cho phép phẫu thuật chuyển đổi giới tính nên vẫn chưa được sống thật với giới tính mong muốn. Đây là điều họ quan tâm nhất. Chính vì vậy, nhu cầu kết hôn của người chuyển giới mặc dù chắc chắn ai cũng mong muốn nhưng vẫn chưa được thể hiện rõ, chưa được thống kê định lượng trong các nghiên cứu như người đồng tính. Ngay cả khi họ đã phẫu thuật chuyển đổi giới tính thì cũng sẽ không được nhận con nuôi vì bản thân hình thể và giấy tờ hộ tịch khác nhau. Nhìn chung, cho đến thời điểm hiện tại, Bộ luật Dân sự 2005 và Nghị định số 88/2008/NĐ-CP đã cho thấy những bất cập nhất định trong việc áp dụng đối với người chuyển giới Việt Nam, chưa đáp ứng được nhu cầu đa dạng của bản dạng giới trong xã hội hiện nay.

Hành nghề mại dâm cũng là một thực trạng của người chuyển giới Việt Nam. Thực tế cho thấy có nhiều trường hợp nam giới đi phẫu thuật chuyển giới để hành nghề mại dâm. Một bác sỹ phẫu thuật tạo hình khá nổi tiếng ở Hà Nội cho biết: ”Hiện nay xu hướng chuyển giới để bán dâm ngày càng được nhiều người đàn ông không nghề nghiệp lựa chọn. Bởi nhiều người nghĩ rằng, lừa những gã ham của lạ đang ngà ngà say rất dễ, lại nhanh chóng kiếm được tiền. Chính bởi thế nhiều người đã bất chấp để đi phẫu thuật chuyển giới. Không ít người sau khi chuyển giới không được tư vấn kỹ càng nên râu ria lại mọc lởm chởm, phải cầu cứu đến bác sỹ, nhờ tìm nguồn mua hormone giới tính nữ từ Thái Lan về tiêm nhằm giữ được vẻ nữ tính”[5]. Nhiều người chuyển giới vì khó khăn trong việc làm, cuộc sống xô đẩy cũng đã đi hành nghề mại dâm như những người dị tính dẫn đến nhiều hậu quả về sức khỏe, tinh thần và làm gia tăng mức độ phức tạp trong hoạt động mại dâm.

Hành vi giao cấu trái phép với người đã phẫu thuật chuyển đổi giới tính cũng là một thực tế tại Việt Nam.Như trên đã nêu, theo quy định hiện hành của pháp luật dân sự, người chuyển giới Việt Nam không được phép phẫu thuật chuyển đổi giới tính. Từ đó dẫn đến trên thực tế có nhiều người Việt Nam đã phát triển hoàn thiện về giới tính (là nam hoặc nữ) đã ra nước ngoài để phẫu thuật từ nam thành nữ hoặc từ nữ thành nam. Những người này, khi về Việt Nam, theo quy định hiện nay, họ không được phép làm lại giấy tờ hộ tịch nên xảy ra thực trạng một số người đã được phẫu thuật chuyển giới có hình dạng bên ngoài và cơ quan sinh dục là nữ nhưng trên chứng minh nhân dân, hộ chiếu và giấy khai sinh, hộ khẩu của họ vẫn ghi là “nam” và ngược lại. Vì vậy, trên thực tế đã xảy ra việc một người phẫu thuật chuyển đổi giới tính từ nam thành nữ bị một người nam giới khác thực hiện hành vi giao cấu trái phép gây nên những khó khăn trong việc xử lý hình sự.

Quy định của Bộ luật Hình sự hiện hành không khẳng định chỉ có nữ giới mới có thể là nạn nhân của tội hiếp dâm hoặc cưỡng dâm. Chính vì vậy đối với trường hợp nêu trên có quan điểm cho rằng, hành vi đó xâm phạm tình dục phụ nữ nên cấu thành tội hiếp dâm hoặc tội cưỡng dâm; có quan điểm cho rằng về mặt hộ tịch, tại thời điểm bị xâm hại, nạn nhân đang chính thức là nam giới nên hành vi này không thể cấu thành tội hiếp dâm hoặc cưỡng dâm vì hai tội phạm này nạn nhân phải là phụ nữ. Ngược lại, một số quan điểm khác cho rằng vì Bộ luật Hình sự không khẳng định rõ nên nạn nhân hoàn toàn có thể là nam giới. Tuy nhiên, điều vướng mắc ở đây là hình thể và giấy tờ của nạn nhân không đồng nhất về mặt giới tính. Có thể xem xét vấn đề này qua vụ án dưới đây[6]:

“Khuya 7-4-2010, tại thành phố Đồng Hới (tỉnh Quảng Bình), Nguyễn Văn Tình cùng một nhóm bạn đi nhậu đêm ở một quán gần biển. Khi đã ngà ngà say, Tình cùng hai người bạn chở nhau trên xe máy về nhà. Thấy bên đường có một cô gái đi bộ một mình, mặc chiếc áo ôm sát người trông rất xinh đẹp và gợi cảm, cả ba dừng xe tán tỉnh. Cô gái tỏ ra khó chịu về những lời cợt nhả của nhóm thanh niên này nên đã lớn tiếng đuổi mắng. Bỏ đi được một đoạn, Tình và các bạn nổi dục vọng, quay lại dùng sức mạnh khống chế, bắt cô gái lên xe chở đến bãi đất trống gần nhà rồi thay phiên nhau xâm hại. Uất ức, sáng hôm sau cô gái đã tìm đến công an tố cáo mình bị hiếp dâm, nộp kèm vật chứng là cái bóp tiền mà Tình đánh rơi đêm qua. Sau đó, Công an Thành phố Đồng Hới đã nhanh chóng bắt giữ Tình cùng đồng phạm. Tại cơ quan điều tra, Tình và bạn đều thành khẩn thừa nhận hành vi phạm tội đúng như tố cáo của nạn nhân.

Người bị xâm hại thừa nhận mình trước đây là nam. Bốn năm trước, cô đã ra nước ngoài phẫu thuật chuyển đổi giới tính. Chuyến này cô đi chơi cùng người yêu. Đêm đó cô và người yêu cãi nhau tại khách sạn, cô buồn nên đi ra ngoài dạo mát, không ngờ gặp sự cố. Cô khẳng định mình bây giờ là phụ nữ 100% và cương quyết yêu cầu xử lý hình sự những kẻ đã xâm hại cô. Gặp tình huống phức tạp, cơ quan tố tụng Thành phố Đồng Hới đã chuyển vụ việc lên tỉnh. Ban đầu cả công an lẫn Viện kiệm sát tỉnh đều thống nhất khởi tố các bị can về tội hiếp dâm theo Điều 111 Bộ luật Hình sự. Thế nhưng sau giai đoạn điều tra, trong nội bộ các ngành tố tụng của tỉnh lại có những ý kiến không đồng thuận nên chưa thể ra cáo trạng truy tố…”

Trong vụ án nói trên, một số ý kiến khác cho rằng nên xử tội làm nhục người khác (Điều 121 Bộ luật Hình sự 1999) nhưng ý kiến khác lại không đồng tình vì dấu hiệu tội hiếp dâm đã rõ[7]. Những tranh cãi về học thuật cho thấy ngay cả Bộ luật Hình sự với những quy định rất chặt chẽ cũng có chỗ chưa rõ, gây nhiều cách hiểu, không chỉ đối với bạn đọc thông thường mà cả với giới luật học. Tình huống mới này đang rất cần có hướng dẫn chính thức. Bởi rất có thể đây là vụ đầu tiên nhưng cũng không phải là vụ cuối cùng khi mà trong xã hội ta hiện nay người phẫu thuật chuyển đổi giới tính tự phát ngày càng nhiều[8]. Nếu không nhanh chóng có biện pháp giải quyết sẽ làm ảnh hưởng rất nhiều đến quyền được bảo vệ của người đã phẫu thuật chuyển đổi giới tính tại Việt Nam.

Tác giả ủng hộ quan điểm cho rằng, hành vi giao cấu trái phép với người chuyển đổi giới tính từ nam thành nữ xét về bản chất giống như hành vi giao cấu trái phép với những người phụ nữ; đều xâm phạm danh dự, nhân phẩm của con người, xâm phạm quyền tự do và bất khả xâm phạm về tình dục của con người nên tùy thuộc vào cách thức thực hiện hành vi phạm tội mà có thể cấu thành tội hiếp dâm hoặc tội cưỡng dâm. Tuy nhiên, nếu chúng ta chính thức thừa nhận người chuyển giới và cho phép họ được thay đổi giới tính thì sẽ tránh được những khó khăn và tranh luận không cần thiết khi định tội danh đối với những hành vi nêu trên[9].

Quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật tố tụng hình sự và thi hành án hình sự chưa được bảo đảm.Khi tiến hành một số hoạt động điều tra hoặc biện pháp ngăn chặn trong tố tụng hình sự (TTHS) cũng như trong quá trình thi hành án hình sự, có một số biện pháp cưỡng chế mà khi thực hiện cần căn cứ vào giới tính của đối tượng áp dụng như khám người, tạm giữ, tạm giam trong TTHS; thi hành án phạt tù có thời hạn, tù chung thân trong TTHS. Thực tiễn áp dụng cho thấy, khi áp dụng các biện pháp này đối với người chuyển giới hoặc người đồng tính đã có một số khó khăn nhất định và có thể xâm phạm nghiêm trọng danh dự, nhân phẩm và quyền tự do của họ. Trong TTHS, khám người là biện pháp điều tra bằng cách lục soát, tìm tòi trong người, trong quần áo đang mặc hoặc đồ vật mang theo của bị can, người bị bắt giữ trong trường hợp khẩn cấp hoặc phạm tội quả tang, người đang có lệnh truy nã nhằm tìm ra các tài liệu, vật chứng liên quan đến vụ án. Theo quy định của Bộ luật TTHS năm 2003, khi khám người thì nam khám nam, nữ khám nữ và phải có người cùng giới chứng kiến (Điều 142). Đối với những người đã phẫu thuật chuyển đổi giới tính (từ nam thành nữ hoặc từ nữ thành nam) nhưng trên các giấy tờ nhân nhân vẫn ghi giới tính cũ của họ, nếu chúng ta để người khám và người chứng kiến đều là người cùng giới với giới tính cũ của họ sẽ xâm phạm nghiêm trọng danh dự, nhân phẩm của người bị khám. Tạm giữ trong TTHS là biện pháp ngăn chặn trong TTHS, do những người có thẩm quyền áp dụng đối với người bị bắt trong trường hợp khẩn cấp, phạm tội quả tang, người đang bị truy nã hoặc người phạm tội ra tự thú, đầu thú. Tạm giam là biện pháp ngăn chặn trong TTHS, do những người có thẩm quyền áp dụng đối với bị can, bị cáo trong những trường hợp do Bộ luật TTHS quy định nhằm ngăn chặn tội phạm hoặc đảm bảo việc điều tra, truy tố, xét xử hoặc thi hành án hình sự. Thi hành án phạt tù là việc cơ quan, người có thẩm quyền theo quy định của luật này buộc phạm nhân phải chịu sự quản lý giam giữ, giáo dục, cải tạo để họ trở thành người có ích cho xã hội. Theo quy định của pháp luật TTHS và pháp luật về thi hành án hình sự, khi tạm giữ, tạm giam hoặc thi hành hình phạt tù, chúng ta bố trí, phân loại khu vực giam giữ bị can, bị cáo, người phạm tội theo giới tính: nam giam, giữ riêng; nữ giam, giữ riêng. Trong trường hợp này, đối với người đã phẫu thuật chuyển đổi giới tính gây khó khăn cho các cơ quan. Có thể nhận thấy việc giam giữ chung người chuyển giới với phạm nhân bình thường có thể gây ức chế tâm sinh lý, làm ảnh hưởng sinh hoạt của tất cả mọi người. Thời gian qua cũng đã có vụ việc một người chuyển giới bị các phạm nhân bình thường tẩy chay không chịu cho ở chung[10]. Trên giấy tờ tùy thân của phạm nhân này là nam nhưng thực tế thì đã phẫu thuật chuyển đổi giới tính thành nữ. Khi lực lượng chức năng đưa người này vào phòng giam nam thì bị các can phạm nam tẩy chay, không cho ở chung. Sau đó lực lượng chức năng chuyển sang phòng giam nữ, các can phạm nữ cũng cương quyết không chịu. Công an Quận 11 đành chuyển người này đến Trại tạm giam Chí Hòa (Thành phố Hồ Chí Minh) nhờ giải quyết. Điều may mắn là ở đây có một phòng giam toàn các phụ nữ đã lớn tuổi, thấu hiểu hoàn cảnh nên chấp nhận cho phạm nhân nói trên ở cùng.

Theo một thẩm phán Tòa Phúc thẩm Tòa án nhân dân Tối cao tại Thành phố Hồ Chí Minh, cả quy định pháp luật lẫn thực tiễn đều không đề cập đến quy trình tố tụng riêng hay loại phòng giam riêng dành cho người chuyển giới[11]. Căn cứ vào giấy tờ tùy thân, cơ quan chức năng xác định giới tính của họ là nam hay nữ để phân loại đưa vào phòng giam phù hợp. Việc mâu thuẫn giới tính trên giấy tờ với thực tế là chuyện cá nhân. Cơ quan tố tụng chỉ căn cứ trên giấy tờ gốc để xác định giới tính. Cụ thể ở trường hợp nêu trên, dù đã phẫu thuật chuyển đổi giới tính nhưng giấy tờ tùy thân là nam thì phải giam chung với các nam phạm nhân. Vấn đề là hiện nay, người chuyển giới đã xuất hiện không ít trong xã hội Việt Nam. Nhiều trường hợp đã phẫu thuật chuyển giới để được sống thật với con người mình và hầu hết đều không được chuyển đổi hộ tịch, giấy tờ tùy thân. Tuy nhiên có thể nhận thấy nếu cứ căn vào giấy tờ hộ tịch để phân loại giới tính và giam chung người chuyển giới với các phạm nhân bình thường sẽ phát sinh không ít hệ lụy. Trong phòng giam, họ có thể sẽ bị xâm hại tình dục, bị trêu ghẹo, gây sự đánh nhau rồi dẫn đến các hành vi phạm tội khác.

Có thể nhận thấy, người chuyển giới là một nhóm người có số lượng không nhiều trong xã hội. Tuy nhiên, quyền lợi chính đáng của họ chưa được Nhà nước và xã hội quan tâm một cách đúng mực, dẫn đến việc nhiều người phải sống tủi nhục trong sự kỳ thị của xã hội và chính gia đình họ. Trong lĩnh vực tư pháp hình sự, việc bảo vệ quyền lợi của những người đồng tính và người chuyển giới sẽ góp phần đảm bảo tốt hơn quyền con người nói chung và quyền lợi của người LGBT nói riêng.

Trương Hồng Quang