Trong nhiều văn bản quy phạm pháp luật hiện hành việc coi tập quán pháp như nguồn bổ trợ của pháp luật đã trở nên hết sức rõ ràng. Tuy nhiên, dù có cơ sở pháp lý cụ thể, song các quy định pháp luật đó khả thi hay không lại là vấn đề cần được tiếp tục nghiên cứu. Xoay quanh vấn đề này, có ý kiến cho rằng: Trong Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa của Nhân dân, do Nhân dân, vì Nhân dân, khi mà cả xã hội đề cao tính thượng tôn pháp luật, thì liệu còn cần đến tập quán pháp để giải quyết tranh chấp phát sinh trong đời sống xã hội? Và thực tế, từ khi Việt Nam bắt đầu thừa nhận tập quán pháp, những quy định về thừa nhận tập quán có phát huy được hiệu lực hay không? Trong phạm vi nghiên cứu, tác giả bài viết này hướng đến trả lời những câu hỏi đó thông qua việc điểm lại cơ sở pháp lý và thực tiễn áp dụng tập quán trong lĩnh vực dân sự, từ đó đề xuất những kiến nghị nhằm hoàn thiện hơn hệ thống pháp luật nói chung, pháp luật dân sự nói riêng trong thời gian tới.

1. Cơ sở pháp lý của việc áp dụng tập quán trong lĩnh vực dân sự

Lĩnh vực dân sự ở đây không tiếp cận theo nghĩa hẹp, mà bao gồm dân sự, kinh doanh – thương mại, hôn nhân và gia đình (HN&GĐ). Nói đến cơ sở pháp lý tức là đề cập đến các văn bản quy phạm pháp luật (VBQPPL) trong đó khẳng định sự thừa nhận tập quán như là nguồn của pháp luật. Trong lĩnh vực dân sự, bên cạnh Bộ luật Dân sự năm 2005 (BLDS), còn có rất nhiều VBQPPL khác khẳng định vai trò của tập quán.

Điều 6 Luật HN&GĐ năm 2000 qui định: “Trong quan hệ hôn nhân và gia đình, những phong tục tập quán thể hiện bản sắc mỗi dân tộc mà không trái nguyên tắc[1] quy định tại Luật này thì được tôn trọng và phát huy”; còn tại Điều 7  Luật HN&GĐ năm 2014 quy định: “Trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên không có thỏa thuận thì tập quán tốt đẹp thể hiện bản sắc của mỗi dân tộc, không trái với nguyên tắc quy định tại Điều 2[2] và không vi phạm điều cấm của Luật này được áp dụng”. Để hướng dẫn thi hành Luật này, ngày 31/12/2014 Chính phủ đã ban hành Nghị định số 126/2014/NĐ-CP, quy định chi tiết một số điều và biện pháp thi hành Luật Hôn nhân và Gia đình. Mà theo đó, tại khoản 2 Điều 5 Nghị định này có quy định:“Tập quán lạc hậu về hôn nhân và gia đình là tập quán trái với những nguyên tắc cơ bản của chế độ hôn nhân và gia đình quy định tại Điều 2 của Luật Hôn nhân và gia đình hoặc vi phạm điều cấm quy định tại Khoản 2[3] Điều 5 của Luật Hôn nhân và gia đình.

       Ban hành kèm theo Nghị định này Danh mục[4] tập quán lạc hậu về hôn nhân và gia đình cần vận động xóa bỏ hoặc cấm áp dụng.”.

Thông thường phong tục tập quán về HN&GĐ được áp dụng ở những vùng sâu, vùng xa, vùng có điều kiện kinh tế xã hội đặc biệt khó khăn, vùng đồng bào dân tộc thiểu số, ở đó, Luật HN&GĐ chưa thể thực hiện được một cách đầy đủ, nên cần phải sử dụng phong tục tập quán để áp dụng và chính vì vậy chế định áp dụng phong tục tập quán vẫn được ghi nhận ở các Luật HN&GĐ. Nội hàm của hai điều Luật trên hoàn toàn khác nhau, điều dễ thấy nhất là Luật HN&GĐ năm 2014 quy định theo hướng hạn chế áp dụng phong tục tập quán. Nếu như Luật HN&GĐ năm 2000 quy định các phong tục tập quán thể hiện bản sắc của dân tộc chỉ cần không trái nguyên tắc chung của Luật như: Hôn nhân tự nguyện tiến bộ, một vợ, một chồng, vợ chồng bình đẳng; vợ chồng có nghĩa vụ thực hiện chính sách dân số và kế hoạch hóa gia đình; Nhà nước và xã hội không thừa nhận sự phân biệt đối xử giữa các con, giữa con trai và con gái, con đẻ, con nuôi… thì được tôn trọng và phát huy. Thì với Luật HN&GĐ năm 2014 chỉ cho phép áp dụng phong tục tập quán khi pháp luật không quy định và các bên không có thỏa thuận, nếu phong tục tập quán đó không trái với nguyên tắc và không vi phạm điều cấm của Luật.

Việt Nam là quốc gia đa dân tộc với nhiều tập quán tốt đẹp, đa dạng, phong phú, nội dung quy định tại Điều 7 Luật HN&GĐ năm 2014 thể hiện việc tôn trọng những tập quán tốt đẹp, đồng thời cũng làm rõ điều kiện để tập quán được áp dụng, nhấn mạnh việc tuân thủ các nguyên tắc cơ bản của chế độ HN&GĐ, bảo đảm tính nghiêm minh của pháp luật. Như vậy, Luật HN&GĐ năm 2000 quy định theo hướng khuyến khích áp dụng phong tục tập quán, như nội dung phong tục tập quán có quy định trong Luật và thậm chí vi phạm điều cấm vẫn có thể áp dụng thì Luật HN&GĐ năm 2014 hạn chế áp dụng phong tục tập quán lạc hậu, bằng cách đưa ra các điều kiện nhiều hơn trước khi áp dụng phong tục tập quán.

Không chỉ trong quan hệ HN&GĐ, mà cả trong quan hệ dân sự, kinh doanh – thương mại cũng có nhiều QPPL được cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành quy định theo hướng áp dụng tập quán. Điều 3 BLDS năm 2005 ghi nhận nguyên tắc: “Trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên không có thoả thuận thì có thể áp dụng tập quán; nếu không có tập quán thì áp dụng quy định tương tự của pháp luật. Tập quán và quy định tương tự của pháp luật không được trái với những nguyên tắc quy định trong Bộ luật này.”.

Điều 5 Luật Thương mại năm 2005 nêu những trường hợp áp dụng tập quán thương mại, như sau:

“1. Trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế hoặc có quy định khác với quy định của Luật này thì áp dụng quy định của điều ước quốc tế đó.

2. Các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài được thoả thuận áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế nếu pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam.“. Bên cạnh đó, Điều 235 Luật Thương mại năm 2005 khi quy định về quyền, nghĩa vụ của thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics khẳng định:

“1. Trừ trường hợp có thỏa thuận khác, thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics có các quyền và nghĩa vụ sau đây:

a) Được hưởng thù lao dịch vụ và các chi phí hợp lý khác;

b) Trong quá trình thực hiện hợp đồng, nếu có lý do chính đáng vì lợi ích của khách hàng thì thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics có thể thực hiện khác với chỉ dẫn của khách hàng, nhưng phải thông báo ngay cho khách hàng;

c) Khi xảy ra trường hợp có thể dẫn đến việc không thực hiện được một phần hoặc toàn bộ những chỉ dẫn của khách hàng thì phải thông báo ngay cho khách hàng để xin chỉ dẫn;

d) Trường hợp không có thoả thuận về thời hạn cụ thể thực hiện nghĩa vụ với khách hàng thì phải thực hiện các nghĩa vụ của mình trong thời hạn hợp lý.

2. Khi thực hiện việc vận chuyển hàng hóa, thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics phải tuân thủ các quy định của pháp luật và tập quán vận tải.”

Mặc dù trong Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004 (sửa đổi, bổ sung năm 2011) và các văn bản hướng dẫn thi hành không đưa ra nguyên tắc áp dụng tập quán, song tại khoản 7 của Điều 82 và khoản 7 của Điều 83 của Bộ luật này cho phép xác định nguồn của chứng cứ là tập quán; tập quán được coi là chứng cứ nếu được cộng đồng nơi có tập quán đó thừa nhận. Quy định này được Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao giải thích rõ thêm qua Nghị quyết số 04/2012/NQ-HĐTP ngày17/9/2005 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao, hướng dẫn thi hành một số quy định của Bộ luật Tố tụng dân sự về “chứng minh và chứng cứ”. Mà theo đó, tại điểm g khoản 2 Điều 3 Nghi quyết này có quy định:

“Tập quán, nếu được cộng đồng nơi có tập quán đó thừa nhận.

Cộng đồng là tập thể những người cùng sống, có những điểm giống nhau, gắn bó thành một khối trong sinh hoạt xã hội tại nơi có tập quán.

Tập quán là thói quen đã thành nếp trong đời sống xã hội, trong sản xuất và sinh hoạt thường ngày, được cộng đồng nơi có tập quán đó thừa nhận và làm theo như một quy ước chung của cộng đồng.

Tập quán thương mại là thói quen được thừa nhận rộng rãi trong hoạt động thương mại trên một vùng, miền hoặc một lĩnh vực thương mại, có nội dung rõ ràng được các bên thừa nhận để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại;

Tập quán thương mại quốc tế là thông lệ, cách làm lặp đi, lặp lại nhiều lần trong buôn bán quốc tế và được các tổ chức quốc tế có liên quan thừa nhận;

Chỉ chấp nhận tập quán không trái pháp luật, đạo đức xã hội. Đối với những vấn đề mà đương sự viện dẫn tập quán nhưng đã có văn bản quy phạm pháp luật quy định, thì Toà án phải áp dụng quy định của văn bản quy phạm pháp luật đó để giải quyết mà không áp dụng tập quán.

Ví dụ: Trong một số đồng bào dân tộc thiểu số có tập quán khi người mẹ chết, chỉ các con gái có quyền, còn các con trai không có quyền hưởng phần di sản của người mẹ quá cố để lại. Trong vụ tranh chấp di sản thừa kế do người mẹ để lại, nếu người con gái viện dẫn tập quán đó để bác bỏ quyền thừa kế của các thừa kế là con trai, thì tập quán này không được chấp nhận. Vì đây là tập quán lạc hậu về hôn nhân và gia đình cần vận động xoá bỏ theo quy định tại phụ lục B “Danh mục phong tục, tập quán lạc hậu về hôn nhân và gia đình của các dân tộc bị nghiêm cấm áp dụng hoặc cần vận động xoá bỏ” ban hành kèm theo Nghị định số 32/2002/NĐ-CP ngày 27-3-2002 của Chính phủ quy định việc áp dụng Luật Hôn nhân và Gia đình đối với các dân tộc thiểu số.”

VBQPPL có nhiều điều khoản về áp dụng tập quán nhất hiện nay phải kể đến BLDS. Ngoài Điều 3 ghi nhận nguyên tắc, có nhiều điều khoản khác khẳng định vai trò của tập quán:

Thứ nhất, áp dụng tập quán điều chỉnh quan hệ nhân thân. Trong số những quyền nhân thân  được BLDS ghi nhận, bảo vệ thì quyền xác định dân tộc là quyền có sự tham gia điều chỉnh của tập quán pháp, thể hiện tại khoản 1 Điều 28 Bộ luật này;

Thứ hai, áp dụng tập quán trong một số vấn đề liên quan đến giao dịch dân sự như: Giải thích giao dịch dân sự (bao gồm cả hợp đồng dân sự), hình thức giao dịch hụi (họ), giao dịch thuê tài sản quy định tại khoản 1 Điều 126, khoản 4 Điều 409, khoản 1 Điều 479, khoản 1 Điều 485, khoản 1 Điều 489 BLDS;

Thứ ba, áp dụng tập quán trong vấn đề xác lập quyền sở hữu chung, hình thành, quản lý, sử dụng, định đoạt tài sản chung của cộng đồng, quy định tại Điều 215, Điều 220 BLDS;

Thứ tư, áp dụng tập quán  xác định nghĩa vụ dân sự, gồm: nghĩa vụ tôn trọng ranh giới giữa các bất động sản, nghĩa vụ bồi thường thiệt hại do súc vật gây ra và nghĩa vụ tài sản liên quan đến thừa kế quy định tại khoản 1 Điều 265, khoản 4 Điều 625, Điều 683 BLDS;

Thứ năm, vấn đề tập quán quốc tế. Tại khoản 4 Điều 759 BLDS, nguyên tắc áp dụng tập quán quốc tế  được quy định như sau: “Trong trường hợp quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài không được Bộ luật này, các văn bản pháp luật khác của Cộng hoà XHCN Việt Nam, điều ước quốc tế mà Cộng hoà XHCN Việt Nam là thành viên hoặc hợp đồng dân sự giữa các bên điều chỉnh thì ADTQ quốc tế, nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Cộng hoà XHCN Việt Nam”.

Rõ ràng, áp dụng tập quán với tư cách là một loại nguồn của pháp luật ở Việt Nam hiện có một cơ sở pháp lý tương đối rộng và bên cạnh nhiều quy định mang tính nguyên tắc, đã có nhiều trường hợp được cụ thể hóa.

2. Vướng mắc, bất cập từ thực tiễn áp dụng tập quán trong lĩnh vực dân sự

Hệ thống pháp luật nước ta ngày càng trở nên hoàn thiện, đầy đủ hơn. Trong khi tập quán nếu nhìn từ góc độ nguồn pháp luật thì chỉ mang tính chất bổ trợ, chỉ phát huy giá trị điều chỉnh trong quản lý nhà nước và được đảm bảo thực hiện bởi Nhà nước khi không có pháp luật thành văn. Như vậy, theo thời gian, nếuVBQPPL được ban hành nhiều hơn, đầy đủ hơn và tốt hơn, hoàn thiện hơn thì vai trò của tập quán trong việc thay thế pháp luật sẽ giảm đi là điều chắc chắn. Nhưng giảm đi không đồng nghĩa với triệt tiêu, vì sẽ rất khó để một Nhà nước có được đầy đủ quy phạm pháp luật mà không cần sự hỗ trợ từ nguồn khác như tập quán, án lệ v.v..

Thời gian vừa qua cho thấy, tập quán đã phát huy được vai trò là nguồn bổ trợ để các cơ quan nhà nước có thẩm quyền giải quyết ổn thỏa những tranh chấp phát sinh rất đa dạng trong đời sống xã hội, nhất là trong điều kiện nền kinh tế đất nước phát triển theo cơ chế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa. Có thể thấy việc áp dụng tập quán phổ biến trong những trường hợp sau:

Trường hợp thứ nhất, áp dụng trong trường hợp không có pháp luật điều chỉnh.Trong thực tiễn, có trường hợp xuất hiện tình huống cần áp dụng pháp luật song lại thiếu quy phạm thành văn được ban hành để điều chỉnh. Về mặt lý luận, việc áp dụng pháp luậ là cần thiết trong các điều kiện:

i) Khi quyền, nghĩa vụ của chủ thể pháp luật không mặc nhiên phát sinh mà cần có việc áp dụng pháp luật của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền;

ii) Khi cần có sự xác nhận của chủ thể có thẩm quyền về việc có hay không có sự kiện pháp lý phát sinh;

iii) Khi có vi phạm cần áp dụng trách nhiệm pháp lý;

iv) Khi có tranh chấp nảy sinh và các bên không thống nhất được về quyền, nghĩa vụ với nhau.

Trong các trường hợp trên, việc thiếu quy phạm pháp luật thành văn rất hiếm khi xảy ra ở trường hợp i), ii) và  iii), vì cơ quan, tổ chức có thẩm quyền luôn phải hoạt động theo nguyên tắc chỉ được làm những gì mà pháp luật cho phép. Trong trường hợp thứ iv), chủ yếu cơ quan có thẩm quyền sẽ áp dụng pháp luật thành văn. Tuy nhiên, đôi khi do sự thiếu hoàn thiện của hệ thống pháp luật thành văn, một tranh chấp nào đó được quy định thuộc thẩm quyền giải quyết của cơ quan, tổ chức cụ thể, nhưng hướng giải quyết như thế nào thì pháp luật không quy định. Khi đó, do đã có nguyên tắc được áp dụng tập quán trong trường hợp không trái pháp luật và đạo đức xã hội nên cơ quan, tổ chức có thẩm quyền hoàn toàn có thể áp dụng tập quán. Tập quán pháp là tập quán được pháp luật thừa nhận khi có giá trị pháp lý, trở thành những quy tắc xử sự chung và được Nhà nước bảo đảm thực hiện. Đây được xem như một nguồn bổ trợ, nhất là khi nhiều quan hệ xã hội chưa được điều chỉnh bởi văn bản pháp luật. Vụ việc Cây chà 19 tiếng tranh chấp quyền đánh bắt hải sản giữa chủ tàu và tài công do TAND huyện Long Đất, tỉnh Bà Rịa – Vũng Tàu thụ lý giải quyết là một ví dụ điển hình cho việc áp dụng tập quán pháp vào thực tiễn xét xử. Liên quan đến vụ việc, bà Chiêm Thị Mỹ L. khởi kiện ông La Văn T. yêu cầu trả lại quyền khai thác điểm đánh bắt hải sản xa bờ.Tòa Dân sự Tòa án nhân dân tối cao đã xác định trong Quyết định giám đốc thẩm số 93/GDDT-DS ngày 27/5/2002 rằng đây là một yêu cầu về quyền tài sản thuộc thẩm quyền giải quyết củaTòa án và nhận xét: Đối với vùng biển xa bờ, pháp luật chưa quy định về quyền ưu tiên khai thác thuộc về chủ tàu hay tài công nên quyền ưu tiên phải được xác định theo tập quán. Theo xác minh ở chính quyền địa phương và cơ quan chuyên môn (Ban Hải sản thị trấn Long Hải), tài công là người có quyền chọn và định đoạt điểm đánh bắt; hơn nữa địa điểm đã bị chủ tàu bỏ hơn ba tháng không khai thác thì quyền khai thác sẽ thuộc về tài công. Do đó việc tài công sử dụng điểm đánh bắt hải sản hiện tranh chấp là phù hợp với tập quán, không trái pháp luật hay vi phạm quyền lợi hợp pháp của chủ tàu.

Thực tế cho thấy, trong nhiều trường hợp khi xây dựng và ban hành quy định pháp luật, các nhà làm luật không thể dự liệu hết tình huống pháp lý để điều chỉnh chính xác, phù hợp với những vùng hay địa bàn đặc biệt. Vì vậy việc áp dụng tập quán của cộng đồng sẽ góp phần giải quyết tranh chấp một cách có hiệu quả, nhanh chóng và kịp thời, tăng cường việc tiếp cận công lý và bảo vệ quyền cho người dân. Thế nhưng, không phải bất cứ phong tục, tập quán nào cũng được công nhận là tập quán pháp mà phải đáp ứng những tiêu chuẩn nhất định. Bên cạnh phải bắt nguồn từ chính phong tục đã tồn tại trong cộng đồng dân cư, tập quán phải tồn tại vào thời điểm được công nhận và áp dụng; đồng thời phù hợp với lợi ích chung của cộng đồng, bảo đảm cho sự ổn định và phát triển của xã hội. Chỉ khi đó, tập quán mới được xem là tập quán pháp hay nguồn bổ trợ cho pháp luật Việt Nam.

Ở nước ta, tập quán pháp được công nhận và bảo đảm thực hiện bằng cách ghi nhận trong văn bản pháp luật. Nguyên tắc áp dụng tập quán được quy định cụ thể tại Điều 3 BLDS. Thực tiễn chỉ ra rằng, nhiều vụ việc nảy sinh nhưng pháp luật chưa đề cập tới và tập quán đóng vai trò quan trọng như một quy định điều chỉnh giao dịch dân sự. Cầm đất là một ví dụ cụ thể. Cầm đất là loại giao dịch không được pháp luật quy định nhưng đó là thói quen tập quán hình thành lâu đời trong nhân dân. Đó là việc bên có đất giao đất thuộc quyền sử dụng hợp pháp của mình cho người khác sử dụng và người nhận cầm đất giao cho bên chủ đất một khoản tiền, vàng theo thỏa thuận, khi nào chủ đất trả lại khoản tiền vàng đã nhận thì bên nhận cầm trả lại đất, nên trong việc cầm đất người đi cầm không có quyền định đoạt. Do đó, tập quán này được xác định là tập quán pháp không cũng là vấn đề đang còn có những quan điểm khác nhau giữa các Tòa án địa phương, giữa các cấp xét xử.

Hay với trường hợp sau: Cụ Dương N. và cụ Nguyễn Thị Th. sinh được một người con là Dương Đ. Ông Đ. kết hôn với bà Nguyễn Thị C. sinh được một người con là Dương V. Năm 1947 ông Đ. hy sinh và được Nhà nước công nhận là Liệt sỹ. Ông V. kết hôn với bà Hoàng Thị D. và sinh được 3 người con là Dương Thị Kim O.; Dương Mai H. và Dương Ánh S.. Năm 2001, cụ Nguyễn Thị Th. được Nhà nước truy tặng danh hiệu “Bà mẹ Việt Nam anh hùng”. Sau khi ông Dương V. và bà C. chết, bà D. là người thờ cúng và hưởng các chế độ thờ cúng liệt sỹ.

Theo ông Dương Văn Th. trình bày, bố ông là ông Dương Viên được ông Dương Đ. và bà Nguyễn Thị C. nhận làm con nuôi từ nhỏ. Sau đó ông Viên kết hôn với bà Giáp Thị Th. sinh được 5 người con. Ngày 04/9/2014, ông Dương Viên có đơn gửi đến Uỷ ban nhân dân xã X về việc đề nghị được xây dựng, tu tạo phần mộ bà mẹ Việt Nam anh hùng Nguyễn Thị Th. và mộ cụ Dương N. Sau khi nhận đơn của ông Viên, UBND xã X đề nghị ông Viên tổ chức họp với gia đình bà Hoàng Thị D. để thống nhất việc xây dựng, tu tạo mộ. Ngày 28/10/2014, ông Viên tổ chức họp gia đình và có mời bà D. để họp bàn vấn đề trên, tuy nhiên, bà D. không đến họp, còn lại những người có mặt tại cuộc họp đều nhất trí việc xây dựng, tu tạo mộ.

Sáng ngày 03/12/2014, khi gia đình ông Viên cùng con cháu tiến hành khởi công xây dựng mộ cụ Th. và mộ cụ Nh., bà D. đến ngăn cản và có gửi đơn đến UBND xã X đề nghị quyết. Tại buổi làm việc với lãnh đạo UBND xã, các bên thống nhất tạm dừng việc xây mộ và để gia đình bà D. xây phần còn lại của mộ cụ Nh. và mộ cụ Th. Khoảng gần một tháng sau, không thấy gia đình bà D. tiến hành xây mộ nên gia đình ông Viên tiếp tục xây và hoàn thiện phần mộ của hai Cụ. Khi biết được này, bà D. cùng con của mình đập vỡ nhiều viên gạch ốp là vật liệu dùng để xây mộ. Từ nội dung vụ việc trên, tác giả thấy rằng:

– Việc Cơ quan cảnh sát điều tra Công an huyện L ra Quyết định không khởi tố vụ án hình sự trong trường hợp này là có căn cứ, đúng quy định của pháp luật. Tuy nhiên, vấn đề đặt ra là việc gia đình ông Viên tự ý tu tạo mộ khi chưa được sự đồng ý của gia đình bà D. có là vi phạm hay không, bởi lẽ bà D. hiện đang là người thờ cúng cụ Nh., cụ T.

– Vụ việc trên có thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án không, trong khi Điều 25 BLTTDS hiện hành không quy định tranh chấp liên quan đến mồ mả thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án và pháp luật hiện nay cũng chưa có quy định rõ các thành viên trong gia đình ai có quyền quản lý, tu tạo đối với mồ, mả.

– Trong trường hợp UBND xã X, huyện L đã giải quyết nhưng một trong các bên hoặc cả hai bên đều không đồng ý, thì bước giải quyết tiếp như thế nào để vụ tranh chấp không bị kéo dài, nhưng đảm bảo thấu tình, đạt lý?

Từ vụ việc nêu trên, thiết nghĩ việc quản lý, tu tạo, thờ cúng mồ, mả là vấn đề tâm linh, tín ngưỡng của những người còn sống đối với người đã chết nên cũng cần có sự điều chỉnh bằng pháp luật, để có cơ sở để giải quyết các tranh chấp, mâu thuẫn trong đời sống thực tiễn.

Việc áp dụng tập quán quốc tế cũng thuộc trường hợp này, vì tập quán quốc tế chỉ được áp dụng trong trường hợp quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài không được các văn bản pháp luật của Việt Nam, điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên hoặc hợp đồng dân sự giữa các bên điều chỉnh.

Quy định trên không ràng buộc cho quan hệ thương mại. Vì tại Điều 5 Luật Thương mại năm 2005 quy định: Trường hợp điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có quy định áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế hoặc có quy định khác với quy định của Luật Thương mại thì áp dụng quy định của điều ước quốc tế đó. Các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài được thoả thuận áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế nếu pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam, không cần phải xem xét việc pháp luật Việt Nam hoặc thỏa thuận giữa các bên có quy định đó hay chưa. Như vậy, trong hoạt động thương mại nói riêng, việc áp dụng tập quán dễ xảy ra hơn trong các hoạt động còn lại của lĩnh vực dân sự.

Trường hợp thứ hai: Áp dụng trong trường hợp có pháp luật và pháp luật không quy định cách xử sự cụ thể mà cho phép xử sự theo tập quán. Đây là trường hợp dễ xảy ra trong thực tiễn. Chủ thể có thẩm quyền sẽ căn cứ vào quy định cho phép áp dụng tập quán áp dụng tập quán để thực hiện quyền hạn của mình. Chẳng hạn, tại Điều 28 BLDS quy định, con sinh ra trong trường hợp cha, mẹ khác nhau về dân tộc thì được quyền xác định dân tộc theo tập quán. Như vậy, chủ thể có thẩm quyền áp dụng pháp luật sẽ căn cứ vào tập quán của người cha, người mẹ để xác định dân tộc cho con, nhằm làm cho quyền xác định dân tộc của người con được phát sinh.

Bên cạnh đó, việc áp dụng tập quán trong các quan hệ dân sự cũng đang tồn tại những bất cập, hạn chế như: Liên quan đến việc áp dụng các quy phạm pháp luật có viện dẫn tập quán, có trường hợp văn bản quy phạm pháp luật được ban hành điều chỉnh cả vấn đề áp dụng tập quán. Cụ thể, quy định về hụi, họ, biêu, phường (Điều 479 BLDS), vấn đề này Chính phủ đã ban hành Nghị định số 144/2006/NĐ-CP ngày 27/11/2006 về hụi, họ, biêu, phường. Hoặc có trường hợp quy định của pháp luật là cho phép áp dụng tập quán, nhưng cơ quan tiến hành tố tụng lại tránh việc áp dụng tập quán. Ví dụ, về vấn đề xác định ranh giới giữa các bất động sản liền kề, khoản 1 Điều 265 BLDS quy định:“Ranh giới giữa các bất động sản liền kề được xác định theo thoả thuận của các chủ sở hữu hoặc theo quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.Ranh giới cũng có thể được xác định theo tập quán hoặc theo ranh giới đã tồn tại từ ba mươi năm trở lên mà không có tranh chấp.”. Như vậy, nếu không có thỏa thuận giữa các chủ sở hữu và quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, cơ quan xét xử khi giải quyết vấn đề này đương nhiên có thể xác định ranh giới theo tập quán. Tuy nhiên, cũng không ít trường hợp, khi xét xử Tòa án đã không xem xét tập quán, làm ảnh hưởng đến quyền, lợi ích hợp pháp của đương sự. Thực tiễn cho thấy, có nhiều bản án, quyết định viện dẫn tập quán để giải quyết tranh chấp không được Viện kiểm sát nhân dân, Tòa án nhân dân cấp trên chấp nhận khi giải quyết vụ kiện theo trình tự phúc thẩm hoặc thông qua công tác giám đốc, kiểm tra án. Có thể thấy rằng, quy định liên quan đến việc áp dụng tập quán còn chưa rõ ràng, minh bạch. Trong các điều luật còn lại có liên quan đến áp dụng tập quán nêu trong BLDS vẫn có những quy định gây lúng túng trong quá trình áp dụng. Chẳng hạn, theo quy định tại khoản 1 Điều 28 BLDS: “Trong trường hợp cha đẻ và mẹ đẻ thuộc hai dân tộc khác nhau thì dân tộc của người con được xác định là dân tộc của cha đẻ hoặc dân tộc của mẹ đẻ theo tập quán hoặc theo thỏa thuận của cha đẻ, mẹ đẻ”. Quy định này dẫn đến việc không rõ tập quán được ưu tiên áp dụng hay thỏa thuận của cha mẹ và tập quán đều được ưu tiên áp dụng như nhau? Hoặc quy định tại Điều 265 BLDS: “Ranh giới (giữa các bất động sản liền kề) cũng có thể được xác định theo tập quán hoặc theo ranh giới đã tồn tại từ 30 năm trở lên mà không có tranh chấp”. Câu hỏi đặt ra ở đây là nếu vừa thỏa mãn cả điều kiện có tập quán điều chỉnh và cả điều kiện có ranh giới tồn tại từ 30 năm trở lên không có tranh chấp, nhưng kết quả giải quyết theo hai căn cứ này hoàn toàn trái ngược nhau!

3. Kiến nghị nâng cao hiệu quả áp dụng tập quán trong lĩnh vực dân sự

Tiếp tục xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật là điều hết sức cần thiết trong nỗ lực xây dựng và hoàn thiện Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa. Hoàn thiện hệ thống pháp luật không phải chỉ là hoàn thiện hệ thống VBQPPL, mà còn gồm cả việc xây dựng cơ chế hữu hiệu để bổ khuyết cho VBQPPL bằng nhiều loại nguồn khác, đặc biệt, nếu đã thừa nhận một loại nguồn nào đó ngoài VBQPPL thì cần phải đảm bảo các điều kiện sao cho việc áp dụng nguồn này được dễ dàng, thuận lợi, đúng đắn.

Đối với loại nguồn tập quán, để nâng cao hiệu quả áp dụng, cần phải có một hệ thống giải pháp thật đồng bộ, phù hợp. Dưới đây là một số đề xuất nhằm góp phần làm cho việc áp dụng tập quán trong lĩnh vực dân sự trong thời gian tới đạt hiệu quả cao hơn.

Thứ nhất, đẩy mạnh và mở rộng việc tập hợp, văn bản hóa tập quán. Giải pháp này đòi hỏi sự phối hợp với các cơ quan, tổ chức hoạt động trong lĩnh vực văn hóa. Hiện nay, đã có nhiều công trình nghiên cứu văn hóa tập hợp phong tục, tập quán và xuất bản thành sách. Sẽ rất phức tạp nếu mỗi khi chủ thể áp dụng tập quán cần lại phải tham khảo ý kiến của địa phương trong khi tập quán đã được văn bản hóa. Tuy nhiên, để có thể áp dụng được các tập quán khi đã được văn bản hóa, điều cần thiết là các ấn phẩm phải có độ tin cậy cao. Nếu việc xuất bản các tác phẩm về phong tục, tập quán kết hợp được mục đích về văn hóa lẫn mục đích pháp lý thì hiệu quả hoạt động sẽ tốt hơn và các chủ thể áp dụng tập quán với vai trò thay thế pháp luật sẽ không còn lúng túng mỗi khi cần tìm kiếm tập quán bù đắp cho lỗ hổng pháp luật.

Thứ hai, nâng cao năng lực người có thẩm quyền áp dụng tập quán. Ở đây, chủ yếu là những người thực hiện hoạt động tố tụng dân sự và trong một số trường hợp là những người thực hiện hoạt động quản lý hành chính nhà nước. Các chủ thể này không những phải am hiểu về pháp luật mà còn phải có nhận thức sâu sắc về văn hóa và đủ bản lĩnh để mạnh dạn áp dụng tập quán khi có căn cứ cho rằng thiếu pháp luật thành văn để giải quyết các tình huống pháp lý nảy sinh.

Thứ ba, hoàn thiện các quy định về áp dụng tập quán, bao gồm hoàn thiện các quy định cho phép áp dụng tập quán trong các VBQPPL, đồng thời, quy định rõ chủ thể có thẩm quyền giải thích tập quán.

Xét về ý nghĩa, áp dụng tập quán trong trường hợp Nhà nước thừa nhận loại nguồn này cũng có thể hiểu là áp dụng pháp luật, tuy nhiên, là áp dụng loại nguồn khác của pháp luật chứ không phải áp dụng VBQPPL. Do vậy, trình tự, thủ tục cũng cần phải chặt chẽ và đảo bảm tính pháp lý, tránh tùy tiện. Muốn vậy, các quy định cho phép áp dụng tập quán cũng phải tiếp tục được hoàn thiện, tránh quy định chung chung. Chẳng hạn như Điều 28 BLDS quy định: “trong trường hợp cha đẻ và mẹ đẻ thuộc hai dân tộc khác nhau thì dân tộc của người con được xác định là dân tộc của cha đẻ hoặc dân tộc của mẹ đẻ theo tập quán hoặc theo thoả thuận của cha đẻ, mẹ đẻ”.Trong trường hợp này, cần phải quy định rõ ràng là việc xác định dân tộc cho con áp dụng tập quán trước hay thỏa thuận của cha mẹ trước.

Vấn đề quy định chủ thể có thẩm quyền giải thích tập quán hiện đang là khoảng trống trong pháp luật. Khi có tình huống nảy sinh cần áp dụng tập quán  mà bản thân người áp dụng chưa thực sự thấu hiểu nội dung tập quán hay chưa xác định rõ là có hay không có tập quán trong thực tế thì chủ thể nào có thẩm quyền giải thích để sự giải thích này mang giá trị pháp lý? Thiết nghĩ, việc quy định chủ thể có thẩm quyền giải thích tập quán là vấn đề hết sức cần thiết nhằm giúp cho chủ thể có thẩm quyền áp dụng tập quán có thể mạnh dạn hơn khi thực hiện quyền của mình.

Thứ tư, từng bước ghi nhận các quy phạm tập quán thành VBQPPL.

Để làm được việc này, trước hết, cần có sự phối hợp liên ngành, đặc biệt với ngành văn hóa để văn bản hóa các quy phạm tập quán. Bên cạnh việc cho phép áp dụng tập quán, cần thiết phải nghiên cứu để VBQPPL hóa các tập quán. Thời gian qua, chúng ta đã thực hiện việc này nhưng chưa phải là phổ biến, chẳng hạn như Chính phủ đã ban hành Nghị định 144/2006/NĐ-CP ngày 27/11/2006 để quy định về hình thức hụi, họ, biêu, phường. Đây là sự cụ thể hóa Điều 479 của BLDS. Nếu tập quán phù hợp được nâng lên thành VBQPPL, chắc chắn khoảng trống pháp lý sẽ được giảm dần và hệ thống pháp luật sẽ ngày càng hoàn thiện, mang tính thực tiễn và khả thi.

Th.S Lê Văn Sua

Tòa án quân sự Khu vực 1 – QK9